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1、引言：近来有两起非常引人注目的著作权侵权案件（一起为乐视诉电信IPTV回看侵犯 信息网络传播权案，一起为乐动卓越诉阿里云侵犯信息网络传播权案），法院在判断被诉行 为是否侵犯特定的著作权权利时，均参考了相关的行政管理以及国家产业政策。本文拟对 此进行评述。乐视诉电信IPTV回看侵犯信息网络传播权案乐视诉电信IPTV回看侵犯信息网络传播权案（以下简称“IPTV案”），法院一审判决 IPTV限时回看不构成侵害信息网络传播权。判决书所体现出来的逻辑是：1 .以IPTV产业政策为基础，论证IPTV是三网融合背景下广播电视在新媒体领域的延 伸，本质上属于广播电视业务；2 .法律层面，论证IPTV 72小时
2、的限时回看，既有时间限制，又有地点限制受众是特 定的，不符合“公众”的构成要件），因此不符合信息网络传播权”使公众可以在其个人选定 的时间和地点获得作品”的本质特征；3 .基于IpTV交互性不够，IPTV又是广播电视业务的延伸，认为IPTV不改变广播组 织提供的广播的“单向性、被动性的特征，再进而得出IPTV属于“广播权的二次利用”的结 论；4 .最后，根据最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能推动社会主义文化大发展 大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见中关于“合理使用”制度的意见，结合政 策层面已经论证IPTV属于电视业务，认为，免费的IPTV回看符合合理使用的条件。关于IPTV回看
3、究竟是受著作权下广播权控制还是受信息网络传播权控制，自IpTV业 务诞生之日起，就存在争议。司法实践中，这两种态度也确实都存在。但应该说，近年来， IPTV回看受信息网络传播权控制已经成为比较主流的观点，最根本的原因，就是回看功能 的“交互性”。而广播权与信息网络传播权的根本区别，就在于前者是单向传播，后者具有 交互性，这一点可以说已经是“常识性质的存在”。从诉讼原理的角度来看,如果目的仅仅是不支持原告关于被告侵害其信息网络传播权的 主张，法院只需要从法律层面论证IPTV72小时限时回看不符合“使公众可以在其个人选定 的时间和地点获得作品”，不需要再进一步论证IPTV72小时限时同看属于对“广
4、播权的二 次利用”。如果是这样，那么IPTV产业政策在论证过程中并不会发挥多大的作用。但法院还是继续推进了一步，论证IPTV回看业务受控于广播权。因此，从结果来倒推 法院的初衷，我们理解法院的目的就是为了将IPTV回看定性为“广播权的合理使用”，而 要论证这一点，缺少IPTV产业政策的介入，就很难完成了。在论证IPTV回看业务受控于广播权的问题上，作者曾经读过提供IPTV回看服务的 法律定性-兼评“乐视诉电信案”一文，该文对本案判决的第一点评述就是，“以国家 政策和法律利益平衡代替信息网络传播行为的构成要件，显属失当”，作者初次看到这一评 述时，以为法院在认可IPTV业务属于广播电视业务后，就
5、直接得出了 IPTV业务应该受控 于广播权的结论。仔细阅读判决书后,发现法院倒是没有直接表示广播业务等同于广播行为, 但是仍然是采纳这样的思路，只是更加间接。在论证IPTV业务受广播权控制这一点上,本案中法院采用的方式和传统思路基本一致, 但具体表现上有所差别。传统路径是解读广播权的构成要件，论证IPTV之所以应当受广播 权控制，是因为符合广播权的构成要件。广播权的定义是“以无线方式公开广播或者传播作 品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、 声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”，法院将“转播”解释为有线转播 （3,进而将IpTV业务解释为
6、“广播行为中的有线转播行为”，木质上还是属于广播行为， 至于IPTV的交互性，则以IPTV业务的受众是特定的，不符合“公众”的条件为由，否定 其属于信息网络传播权范畴。乐视诉珠江数码集团侵害信息网络传播权案中，法院就是这样 论证的4。本案中，法院没有解读广播权的构成要件，在论证IpTV回看业务的交互性时，除了 “公 众”问题外，法院还将“72小时”作为交互性的考量因素，认为IPTV72小时回看不属于典 型意义上的信息网络传播行为，简言之，交互性不够；进而依据信息网络传播权和广播权 之间“非此即彼”的关系（一个是交互性，一个是非交互性），将其排除出信息网络传播 权的受控范围，最终得出受广播权控制
7、的结论。考虑到这么多年的司法实践，相信法院早已预期到，“交互性不够”的观点一定会受到 广泛的质疑，交互性不够的话，怎样才足够呢？这样的问题无疑很难回答。但是，如果将限 时回看定性为合理使用，那就能同避这样的问题了。而论证IPTV回看属于合理使用并不容易。IPTV回看不属于著作权法第22条列出 的12项合理使用情形，如果要构成合理使用，需要进行非常充分的论证。对此可以参照最 近广东省高级法院就游戏直播不构成对游戏的合理使用的论述5。本案中，法院认为免费 的IPTV回看“既不与原权利人的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害原权利人的正 当利益”，加上三网融合、产业政策、广播电视行业的公共属性等等，
8、符合合理使用的条件。 鉴于“不与原权利人的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害原权利人的正当利益”的 观点并没有进行充分论证（判决书前文虽然提到“二者不会构成实质性的替代竞争关系, 难谓对原告诉称的信息网络传播的市场用户以及经济利益构成实质性损害”，但那是法院论 证IPTV同看不符合“严格意义上的信息网络传播的选定特点”后自然得出的结论，相 当于循环论证：“因为不受信息网络传播权控制，所以不会对信息网络传播权权益造成损 害”），可以想象，如果还没有IPTV产业政策，广播电视公共属性等因素，合理使用的结 论根本无法成立。但是，尽管将国家产业政策作为论证IPTV回看构成广播权的合理使用的重要武器，
9、该 论证仍然非常单薄。例如：1 .判决书中，最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能推动社会注意文化大发 展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见是将IPTV回看业务定性为合理使用的 （指导性的）法律基础，但是，这一意见是2011年发布的。意见发布至今，判定IPTV业 务受信息网络传播权控制的案例明显多于判定其受广播权控制的案例。这又如何解释？2 .此外，在论证利益平衡问题时，判决书提及了 “广电组织、著作权人、用户、以及社 会公众”的利益，此处的广电组织，我们理解指的应该是IPTV的从业者（IPTV业务虽然 是三网合一的典型业务，从2005年百视通获得第一张IPTV牌照开始，广电和电信部
10、门也 确实曾经争夺过主导权，但自从2010年国务院发布关于印发推进三网融合总体方案的通 知后，可以说广电在这场拉锯战中已经取得了胜利，成为IPTV业务的主导管理部门）， 广电系企业更是把控了 IPTV集成播控总分平台和内容服务平台，除了 IPTV的传输牌照天 然属于电信企业外，可以说IPTV的从业者基本上都是电视台或广电背景的企业。将免费回看定性为合理使用，自然能够降低IPTV从业者的成本，促进IPTV业务的发 展，但是，公众利益并不仅仅体现在IPTV回看业务上。以电视为终端的内容服务市场并不 仅仅存在IPTV这一种业务形态，如果通过司法判决确定IpTV回看业务属于合理使用，无 疑将使IPTV
11、在面临数字电视、互联网电视等其他内容服务时占有竞争优势，这样的竞争优 势是否正当,对公众利益的影响又如何计算？本文作者认为这是判断利益平衡时不可或缺的 考量因素。3 .商业层面，免费回看成立的前提是回看业务的独立性，而“回看业务”能否真正独立 于整个IPTV业务（IPTV业务一般涵盖直播点播以及同看），也是一个需要考量的问题。总体而言，产业政策在本案中的作用，一是间接支持“广播业务等同于广播行为”， 二是支持合理使用，前者没有法律依据，后者严重缺乏说服力。乐动卓越诉阿里云侵犯信息网络传播权案和IPTV案相比，乐动卓越诉阿里云侵犯信息网络传播权案(以下简称“阿里云案”) 中，法院对行政管理、产业
12、政策的考量就比较有说服力。该案一审法院认为,阿里云提供的云服务器租赁服务不属于信息存储空间服务,属于侵 权责任法第36条规定的网络服务，阿里云公司接到侵权通知之后需要采取的措施，不仅 仅包括删除涉嫌侵权的作品、内容，也包括向相关服务器租用人询问相关情况等。二审法院 同样认为阿里云提供的云服务器租赁服务不属于信息存储空间服务，而属于侵权责任法 第36条的网络服务，但在论证这一点时，增加了从技术原理、行业标准、行业准入等角度 的分析，强调阿里云作为云服务器租赁服务的提供者，对云服务器中运行的软件系统和存储 的具体信息内容无法直接进行控制，为最后论证“转通知”对云服务器租赁服务提供商而言 构成合理的
13、必要措施打下了基础。之所以能够在作出这样的判决，前提条件是，侵权责任法第36条规定的“网络服 务提供者”的解释本身具有开放性，而信息网络传播权保护条例第22条对“网络 服务提供者为服务对象提供信息存储空间”的界定又比较模糊概括，法律提供了可以进行 解释的空间。否则，正如“互联网条款”对新类型网络服务的适用问题7一文中所述， “云服务器租赁服务虽然有其技术上的特殊性,但将其解释在信息存储空间服务之内也并非 违反其字面含义”。此外，侵权责任法第36条规定的“被侵权人有权通知网络服务提供 者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”中，“等”和“必要措施”这一开放式、概括式 的表述也提供了解释空间。谁也不
14、能否认二审法院的判决中对产业政策(发展云计算产业)的考量。事实上，这应 该是二审改判背后的重要因素。正是这一考量才促使法院通过各种方式(包括对行政监管、 行业伦理的论证等)进一步夯实“云服务器租赁服务提供者的注意义务应当适用侵权责任 法”这一结论。也正因为有了对行政监管、行业伦理的论证，在论述什么是“通知加必要 措施”中的“必要措施”时，对产业政策的考量才显得合乎法理，有说服力：“如果不对云 服务器租赁的网络服务提供者采取必要措施的义务进行必要的限制，可能会妨碍网络产业 的正常发展”。权利方可以讨论、质疑用行政监管、行业伦理、技术能力等理由认定云服务 器租赁服务不属于信息存储空间服务的合理性,
15、却无法指责法院以产业政策代替判断云服务 器租赁服务提供商的注意义务的法律构成要件。小结虽然说事实判断服务于价值判断，但是这一 “服务”应当是隐形的，更重要的是，法律 规定本身应当存在进行解释的空间，才有让事实判断服务于价值判断的空间。如果法律规定 足够明确，还期待依靠产业政策来对某个事实作出于不同的法律评价，受到各方质疑也是无 悬念的了。注释：1第一起案例，乐视诉电信案(判决书(2018)浙0192民初4603号)，截止完稿， 并未发现有关上诉的报道。(2中国版权杂志，2020年第2期。作者：王迁3“有线传播”和“转播”的含义一直是存在争议的，学界有观点认为，我国广播权定义方 式和文字来自伯尔
16、尼公约，也应该与伯尔尼公约中这两个词的含义相同，而伯尔尼公 约下，完整理解整句话，转播(rebroadcasiing)应当是指的以无线方式进行的转播，而非 有线转播。4广州市中级人民法院(2013)穗中法知民终第1173号判决书。5广东省高级人民法院(2018)粤民终137号号判决书。6即：IPTV回看和信息网络传播。7政法论丛2020年2月。作者：孔祥俊 论著作权案侵权的认定方法iJ2pk 丁正.你诞谱你认为于正的宫0（迂城投发恂花络了吗？HT.1i4.t件TIV妙!摘要：随着我国社会经济不断发展，文化产业生产力迅速提高，关于著作权侵权案件 的争议层出不穷。2016年4月份，最高人民法院发布
17、了 2015年中国法院10大知识产权案, “琼瑶诉于正案”位列其中。此案中琼瑶和于正的作品，是抄袭还是雷同呢？结合此案的侵权 认定过程，阐述和总结著作权侵权案的侵权认定方法，包括思想表达两分法、抽象测试法和 受众调查法。关键词：著作权；思想；表达；侵权一、案件简介2014年12月5日，台湾地区作家陈 （笔名：琼瑶）诉内地编剧余征（笔名：于正） 等侵害其著作权。原告认为被告的电视剧宫锁连城侵犯了自己电视剧本及同名小说梅 花烙著作权（包括但不限于改编权、摄制权等）。琼瑶称自己于1992年至1993年间创作 完成了电视剧本及同名小说梅花烙，并自始完整、独立享有原告作品著作权其作品在中 国大陆地区多次
18、出版发行，拥有广泛的读者群与社会认知度、影响力。2012年至2013年间， 被告未经原告许可，擅自采用其作品核心独创情节进行改编，创作电视剧本宫锁连城并 摄制了电视连续剧宫锁连城（又名凤还巢之连城）。被告则认为其作品是独立创作， 是受法律保护的作品。剧本及电视剧宫锁连城的具体情节表达与剧本及小说梅花烙 并不相似，即便有相似之处，也不属于著作权法保护范畴，或另有创作来源。“琼瑶诉于正案”一审的争议焦点有：剧本梅花烙著作权的归属；小说梅花烙与 剧本梅花烙的关系；原告主张被改编和摄制的内容能否受著作权法保护；宫锁连城 剧本是否侵害了梅花烙剧本及小说的改编权；宫锁连城剧本是否侵害了梅花烙 剧本及小说的
19、摄制权；侵害改编权及摄制权主体及民事责任的认定。二审的争议焦点主要有 两个：琼瑶是否是剧本的著作权人；认定侵权的依据存争议。二、侵权判定的方法运用（一）思想表达两分法判定著作权侵权案件首要适用的是思想表达两分法。在著作权侵权案件中，对著作权的 侵权认定遵循长久以来国际上公认的公式：”接触+实质性相似该案中因为梅花烙的 小说在1993开始在大陆发行，而电视剧梅花烙是1994年4月13日在大陆（湖南 电视一台）进行首次播出，故推定被告有接触。所以该案侵权的核心问题在于判断电视剧宫 锁连城与梅花烙的小说和剧本是否构成的实质性相似。1实质性相似分为“字面相似 性和非字面相似性”，前者较易区分，可从数量
20、和程度进行权衡；后者则需要结合个案具 体分析。在探讨两部作品是否实质性相似时，首先，要明确区分作品中的思想与表达；其次，要 对两部作品中的表达加以比较；最后，得出是否侵权的结论。思想表达两分法是著作权法的 基本原理，其基本含义是，著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身。2思想与表 达之间的界线经常是不够清楚的，文学作品中，思想被宽泛地定义为包括表达性作品除了精 确语句或其他表达细节之外地很多方面，例如体裁、基本叙述结构以及主题或者意旨3； 作品所借助的一定地文字、符号，采取一定的组织形式来表现则是著作权保护的表达。如果 被诉侵权作品中包含足够具体的表达,且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作
21、品中达到一 定数量、比例，可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设 置已经占到了权利作品足够的比例，即使其在被诉侵权作品中所占比例不大，也足以使受众 感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似。因此，并非剧本中的所有要素均受 著作权法的保护，琼瑶作品梅花烙仅在文字、符号、组织形式等方面受著作权法保护， 也只有当于正的宫锁连城所抄袭的是上述应受著作权法保护的要素时才有可能导致著作 权侵权。（二）抽象测试法抽象测试法是对思想表达两分法的延伸，以解决在具体作品中区分思想与表达的困难。 “尼科尔斯”案中，汉德法官首创了“抽象测试法”（也称部分比较法）用以进一步阐述思想和
22、 表达的分野，即率先将原告作品中不受版权保护的部分过滤出去，再将经过过滤的作品进行 比较、判断，由此判断两者间并无实质性相似。司法寅践中发展出来了一系列区分思想与表 达的具体方法中，抽象测试法是最为重要的一种，该测试法尤其是在戏剧作品等具有情节、 角色等要素的作品中能够较好地发挥区分思想与表达的功能。抽象测试法将作品内容分为不 同层次，由思想至表达，层层分离，由公知思想意识开始，从上至下依次将剧本分为以下几 个部分：主题、剧情梗概、次级情节设置、普通角色和场景，由此达到思想与表达的界限， 临界点之下内容的依次为：特定角色和场景、文本符号等，只有相同或相似的内容在界限 以下方可能构成著作权侵权|
23、4|。根据法院分析，宫锁连城和梅花烙在思想与表达界限以下的特定角色与场景、 文本符号方面有多处相同或相似之处。（三）受众调查法该案利用思想表达两分法和抽象测试法将宫锁连城和梅花烙中相似或相同的表 达筛选出来后，再将受众对于前后两作品之间的相似性感知及欣赏体验作为参考因素，认定 剧本宫锁连城作品涉案情节与原告作品剧本梅花烙及小说梅花烙的整体情节具 有创作来源关系，构成对剧本梅花烙及小说梅花烙改编的事实。“如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达，且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作 品中达到一定数量、比例，可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯 穿的情节设置已经占到了权利作品足够的
24、比例，即使其在被诉侵权作品中所占比例不大，也 足以使受众感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似。中的数量比例在 著作权法中并未明确地规定。“非字面相似性需要结合个案具体分析，正如汉德法官所说“从 来也没有人确立过，而且也没有人能够确立那个界线”。理查德波斯纳曾表示，并非所有的 剽窃都侵犯了版权，也并非所有侵犯版权的行为都是剽窃。”著作权法规定了 12种合理使用 的情形，说明著作权法允许作品得到合理地使用。相似达到什么限度才违背了合理性，法律 并没有给出明确的数字，也无法计算出明确的答案，这是一个问题。对于广为大众接触的作 品，使用受众调查法，让受众群体感知作品是否抄袭，这样可以减少法
25、官自由心证的过程中 产生错误，有利于社会的和谐发展。在互联网迅速发展，文化产业日新月异的时代，受众调 查法不失为一个判定著作权侵权的好方法。图1、图2是网易娱乐对此案件的大众投票调查。三、案件引发的再思考随着近年来文化产业的发展，市场对文化产品的需求越来越大，文化艺术创作中的知识 产权纷争激增。如何界定是否侵犯著作权，成为一个难以避免的问题。”著作权法保护的是 思想的表达形式，而不是思想本身是著作权法的基本原理，抽象测试法自汉德法官在尼克 尔诉环球影视公司案中确立起，己被广泛接受与运用。当被诉作品确实和原告作品的表达存 在相似或相同的情况,那么此种情况需要达到何种比例和数量才可认定为抄袭呢？著
26、作权法 中并未具体规定。著作权法并未对保护的客体做明确界定，而“琼瑶诉于正案”在这方面提出 了更细层面的标准,确定了著作权法保护的元素构成,是对传统的整体比对方式的一种突破。 该案诉讼历程之艰难，已然在近600个日夜的努力与挣扎中昭然若揭。创作和市场的发展己 经走在了前面，保护从业者利益的相关法律法规和制度建设也应当快步跟上，进一步细化、 完善和落实，只有这样，整个文化行业才能在健康的秩序中获得长远的发展。参考文献：1齐林.琼瑶诉于正案之评析J.法制与社会，2016 , ( 10 ) ： 84-85.DOI ： 103969/j.issn.l 009-0592.2016.10.041.2吴汉东.知识产权法Z.北京：法律出版社，20133美理查德波斯纳.论剽窃Z.沈明译.北京：北京大学出版社，2010.4卢海君，张雨潇.“扒居何行为、著作权法保护与文化产品的竞争-以琼瑶诉于正案为例 J.中国出版，2014, (13)： 25-27.DOI： 10.3969/j.issn. 1002-4166.2014.13.008.
