从裁判者角度审视《著作权法》的修改 附著作权法修改的现实亮点.docx

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1、中华人民共和国著作权法（简称著作权法）自1991年6月1 口起施行，经2001 年第一次修正、2010年第二次修正，又历经十年迎来2020年第三次修正。以审判实践中面 临的法律适用问题为视角通览全篇，可以发现本次中华人民共和国著作权法修正案（草案 二次审议稿）（简称著作权法修正案（草案）二审稿）与现行著作权法相比有不少 实质修改之处，在一定程度上能够解决审判实践中的部分困扰。但与此同时，仍然存在一些 问题需要立法予以明确。一、从类电作品到视听作品的转变需要从构成要件上解放对新型客体的桎梏依照中华人民共和国著作权法实施条例（简称著作权法实施条例）第四条第（十 一）项的规定：“电影作品和以类似设置

2、电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上， 由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作 品。”由此概念推导，“摄制在一定介质上”的制作方式和固定手段是类电作品的构成要件要 求。但是，随着科学技术的发展，一些不再采用摄制方式、并未固定在有形载体之上，但依 然符合作品一般构成要件的新型客体出现。如果严格地遵从前述要件要求，这些客体将不能 归入到“电影作品和以类似设置电影的方法创作的作品”这一作品类别进行保护。而在现行 著作权法第三条关于作品类型的规定实质上采取的是一种封闭模式的情形之下，难以归 入已有类型的新型客体也无法归入到“其他类型”，这就引发了当事人对于

3、新型客体保护的强 烈诉求同法官在严格适用法律与寻求实质正义之间纠结的两难困境。本次著作权法修正案（草案）二审稿将“电影作品和以类似设置电影的方法创作的 作品修改为“电影作品、电视剧作品及其他视听作品”，从表现形式这一类型划分标准上更 好地明晰了视听作品与其他类型作品的特征区分，为审判实践在面对赛事节目、音乐喷泉喷 射效果的呈现、网络游戏画面等以视听形式表现的新客体时如何协调作品概念与法定作品类 型归入之间的法律适用困境提供了适宜的解决方案。但是，在规定视听作品这一类型时刻意将其进行了分类，即分为电影作品、电视剧作品 及其他类型，其用意应该是为了与著作权法修正案（草案）二审稿第十七条涉及电影、

4、电视剧这种作品权利归属的特殊性相呼应。但是，伴随着融媒体的发展出现了既不是电影作 品也不是电视剧作品，而是其他类型的视听作品，比如短视频。而短视频这一类型的视听作 品却也可能同电影作品一样有编剧、导演、摄影，甚至还有词曲作者。但对短视频的权利归 属判断并不是“合作作品或者职务作品所能够涵盖和周延的。因为它既可能不是合作作品也 可能不是职务作品，而是个人独立创作完成的。针对视听作品权属规定的修改意见，中国人 民大学李琛教授近期发表的文章著作权法修正草案两大问题之辨1有详细的阐述。视 听作品的类别没有必要进行前述类型的细致分割，只统一规定为“视听作品就能够完成立法 意图，也能给司法适用法律留下解释

5、的空间。二、著作权集体管理制度功能的发挥需要以强化著作权集体管理组织的职能为基础以中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会为代表的著作权集体管理组织的 设立初衷,在于以更加具有专业性的规模化方式帮助权利人获取市场上其作品传播与利用的 相关信息、弥补权利人在交易谈判与诉讼维权中的成本考量与能力不足，与此同时可以降低 作品使用人获得授权许可的交易成本、减少不必要的侵权风险，而且有利于整个著作权许可 交易流程的顺畅开展与有序推进、促进权利人利益保护与作品广泛传播之间的协调发展。但 是，著作权集体管理制度在实际运行过程中并没有发挥立法赋予它的作用。反映到司法实践 中，出现了两种困惑法官的特殊情形

6、：一方面，商业维权代理公司的批量盈利性诉讼充斥着 法院，致使案件数量急剧增长，高判赔数额的确定究竟是对权利人的保护还是对盈利性诉讼 的纵容，始终困扰着法官；另一方面，使用人因著作权集体管理组织未获授权而在客观上又 找不到权利人导致的“不得不侵权”现象频发，如何认定使用人在“侵权行为”中的过错并协调 著作权保护与鼓励作品使用和传播之间的关系陷入了新的纠结之中。本次著作权法修正案（草案）二审稿第八条在解决著作权集体管理组织存在的部分 问题上取得了显著的司法突破：一方面明确了使用费收取标准的确定流程及救济方式，即当 事人协商确定，协商不成可申请仲裁或向法院起诉，这一规定与国际通行做法相一致；另一 方

7、面，确定了使用费、管理费的公开规则，即通过建立定期公开与权利查询系统的方式，使 用费、管理费的收支情况会更加透明、更好保护权利人与使用人的知情权，避免出现使用人 “不得不侵权怪象的发生；同时，强调了行政主管部门对著作权集体管理组织的监督与管理 作用，保证权力更好地运行。这些举措都在一定程度上为帮助著作权集体管理组织发挥其自 身在行使许可交易、管理和诉讼活动等职能中的作用、促进著作权集体管理组织制度PI归正 轨并更好发展提供了司法保障。但是，对于著作权集体管理组织是否为开展著作权许可交易业务的唯一行业组织，是否 禁止权利人向其他版权代理机构的集中授权许可，著作权法修正案（草案）二审稿未予 明确，

8、对此还需要继续探讨。三、合理使用制度的坚守与突破需要为法官的法律适用提供明确指引著作权法第二十二条第一款通过十二项示例对于特殊情况下不经著作权人许可、无 需向其支付报酬而可以合理使用其作品的情形进行了明确。由于涉及到对著作权的限制，这 种“有限列举式的立法模式通过对合理使用情形明确法定化固然有其合理性。不过，从比较 法的视角来看，对于如何判断是否构成合理使用，保护文学和艺术作品伯尔尼公约、与 贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）、世界知识产权组织版权条约（WCT）均允许成 员国依照“三步检验法”对著作权进行限制：一是仅可在某些特殊情况下；二是这种使用不损 害作品的正常利用；三是未不合理损害

9、权利人的合法利益。2这也就意味着，满足此三个 条件的作品利用方式即可构成合理使用。著作权法实施条例第二十一条实际上采纳了“三 步检验法的规则，从构成要件层面对符合合理使用的情形进行了规定，成为司法实践的重 要依据：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得 影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”但是，对于著作权 法实施条例该条规定是否直接突破了著作权法前述“有限列举式的立法模式，仍然存 在一定争议。不过，由于著作权法实施条例在要件陈述之前已经设定前提为“依照著作 权法有关规定“，所以如果从法律条文本身的逻辑关系以及法律位阶的效力等级与适用顺

10、序 来看，著作权法实施条例的该条规定在实质上仍是针对著作权法合理使用规则的要 件限定和规则提炼，不仅没有突破著作权法的规定，反而是对著作权法列示的十二 项合理使用情形进行了更加严格的构成要件限定，即构成合理使用既要属于著作权法规 定的十二项情形之一，又要符合著作权法实施条例规定的要件要求。不过这种解读显然 无法解决司法实践普遍存在的如何判定一方面满足著作权法实施条例规定的合理使用构 成要件，另一方面却无法归入到著作权法有限列举的合理使用情形的被诉侵权行为能否 构成合理使用的问题。法官在面对这种情形时，如果严格按照法律条文进行适用，似乎并不 契合合理使用制度的立法价值取向，也无法实现法官对于实质

11、正义的遵守和追求；而如果法 官突破法条的桎梏扩大合理使用的认定范围，则会面对着自由裁量权过高、司法能动性过重 的诟病。这种纠结和抉择的困境也使得不同法官针对同一法律事实可能会作出不同的裁判结 果，由此会导致裁判标准上的分歧和不一致现象。本次著作权法修正案（草案）二审稿将现行著作权法实施条例中“不得影响该 作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”的内容从条例层面上升到法的 层面，通过“一增”“一减”“一变”的方式修订和扩展了合理使用的适用范围：“一增”体现在将 为学校课堂教学或者科学研究时供教学或科研人员合理使用的方式由“翻译或少量复制”扩 张到“翻译、改编、汇编、播放或者少量复制

12、”，充分考量了教学科研的实际和现实的作品传 播方式；“一减”体现在对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像 的合理使用规定中取消了“室外”的前提限制，有效解决了目前广泛存在的社会公众对室内博 物馆、美术馆等陈列的艺术作品进行合理使用的问题；一变体现在将原有的已发表作品改 成盲文出版的合理使用方式转变为以阅读隙碍者能够感知的独特方式向其提供已发表作品， 充分展现了著作权法对于特殊群体获取和欣赏作品的特殊关注与保护倾斜。更重要的是， 著作权法修正案（草案）二审稿创造性地采取了“列举+兜底”的立法模式，在明确列举 十二种常见的合理使用方式后，以“法律、行政法规规定的其他情形作为兜

13、底条款，以此为 解决新技术发展与公共利益平衡可能需要考量的其他合理使用情形预留足够的空间。不过值得注意的是，因有“法律、行政法规规定”作为限制条件，该条兜底条款是否会在 后续法律实施过程中因并未有法律、行政法规对其他构成合理使用的情形进行过规定而导致 整个著作权法合理使用条文再次实质性地变为封闭列举式条款，进而无法实现前述立法 目的，值得继续关注。注释：IU李琛：著作权法修正草案两大问题之辨，中国知识产权咨询网，详见。2详见保护文学和艺术作品伯尔尼公约第9条第2款、与贸易有关的知识产权 协议（TRIPS协议）第13条、世界知识产权组织版权条约（WCT）第10条。论著作权法修改的现实亮点摘要：新

14、著作权法自2021年6月1日起施行。修改后的著作权法共六章，六 十七条。此次修法具有非常大的实践意义，同时在内容上弥补了以往的法律漏洞，对著作权 的保护更加全面。本文聚焦修法亮点，开展相应的讨论交流。关键词：著作权法;修改;亮点一、权利客体方面（一）作品与作品形式新著作权法第三条首次从法律层面明确了“作品”的定义Io该从该定义中可以解析 得出作品的特征包括，即：第一，成果产生于文学、艺术或科学领域中，其中“科学领域” 包括自然科学和社会科学;第二，该成果是智力成果，由此排除人工智能生成的成果，即Al 作品;第三，该成果具有一定独创性;第四，该成果能以一定形式表现。该定义源于著作权 法实施条例第

15、二条，但将该条例第二条的“能以某种有形形式复制”修改为能以一定形式 表现”,改变了实践中长期以来形成的“独创性+可复制性的作品认定逻辑，不难让人产生“能 以一定形式表现是指可复制”还是指可感知的困惑，有待法律或司法解释给予更明确的 界定。作品条款的另一变化是增加了兜底条款，即将原来的“法律、行政法规规定的其他作品“ 修改为“符合作品特征的其他智力成果“，突破了常年来作品类型法定的格局。这一修改的优 势在于能大大避免制定法的滞后性弊端,有效应对科技发展日新月异背景下作品形式变化万 千的现实，但也存在加剧司法实践适用法律条文和认定作品标准不一致的弊端。如前所述， “能以一定形式表现”的内涵模糊，加

16、之司法实践中一般都是根据作品的不同而赋予不同的 “褐创性”认定标准，在作品类型不明的情况下认定某一智力成果是否具有独创性将存在极大 的不确定性。为抑制这一弊端，兜底条款适用的应当具有谦抑性。（二）作者及著作权归属新著作权法第九条2将原著作权法中的“公民”修改为“自然人”、“其他组织”修 改为“非法人组织”。前者修改在于考虑到我国著作权法在特定条件下还保护外国人、无 国籍人的作品，第十一条将旧法的“创作作品的公民是作者”修改为”创作作品的自然人是作 者同样是基于这一考虑;后者修改则是为了适应民法典对民事主体分类的变化。另一值得注意的显著变化在于作者推定条款。新旧著作权法规定不同3。经对比可 发现

17、新法根据”在作品上署名这一行为，除推定作者身份外，还增加“该作品上存在相应权 利”这一推定，但如何理解“存在相应权利”则引发诸多争议。根据该规定的逻辑结构，可知“作 者身份推定和“存在相应权利推定是并列的，结合2019年轰动一时的“视觉中国事件，我 们认为新条文意在表明署名推定作者并不当然得出该作者对该作品享有著作权或该作品存 在相关著作权的结论，利害关系人可以通过相反证据证明作者身份虚假或著作权不存在，从 而避免侵权指控。二、权利内容方面（一）著作权权利体系新法将“向公众提供作品”的“作品”删除，似乎减少了信息网络提供行为对象的限制，而 将提供链接的行为纳入其中;删除“在其个人选定中的“个人

18、”，“其”可理解为传播行为人，从 而似乎为将网络即时传播行为纳入信息网络传播权规制对象提供了依据。若如此理解则有助 于解决常年来对信息网络传播行为的诸多争议，但却必然引发新的问题，即信息网络传播权 的规制范围是否过于宽泛、以及信息网络传播权与广播权之间的边界应如何把握。对此，我 们认为信息网络传播权的修改是语序上的调整，删除“作品”、”个人”均为使该条文语义逻辑 更为通畅，而实践中长期存在的争议依然未得到解决。（二）著作权保护期限新著作权法第二十三条第二款赋予法人或者非法人组织的作品及特殊职务作品的著 作权保护期限仍为五十年，但是对发表权与其他著作权保护期限的起算点作了区分，即将发 表权的起算

19、点由原来的“首次发表变为创作完成”，使逻辑更为自洽。视听作品的保护期限 也作了前述修改。三、权利限制方面新著作权法第二十四条将合理使用行为的行使条件由原来的“不得侵犯著作权人依 照本法享有的其他权利”修改为“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人 的合法权益”，该规定位于具体合理使用情形之前，意味着合理使用所有情形均应满足该条 件。这一修改源于著作权法实施条例第二十一条的“三步检验法”。对比旧法的规定，新 法将合理使用的例外由“侵权标准”降低为“权益妨碍标准”，对合理使用的要求更为严苛;而 新法的“正常使用”、“合法权益”概念模糊，包括作品潜在市场或价值均可被解释在其范围内， 无

20、疑是对旧法中“其他权利”的扩张，意味着对合理使用限制范围扩大。举例来说，根据新的规定，广大剪辑影视作品并进行犀利点评的UGC作品，如影视作 品吐槽类短视频、影评文章等，如果损害了影视作品的市场价值，则不论其使用原作品的素 材篇幅的大小，均存在难以主张合理使用进行侵权抗辩的风险。这种情形下UGC （即 （User-generated Content,用户生产内容）作者是否构成著作权侵权，决定于司法实践对“不 合理地损害中不合理的把握。虽然新法第二十四条同时新增了合理使用的兜底条款，即“（十三）法律、行政法规规 定的其他情形“，改变了旧法对合理使用完全列举的封闭格局，但因三步检验法同样适用于 该例

21、外情形，所以从总体来说很难得出新法对合理使用进行了实质性扩展，相比之下，新法 保护天平向著作权人倾斜的幅度更大些。四、权利保护方面（一）增加技术措施和权利管理信息保护条款我国的技术措施保护条款最早见于信息网络传播权保护条例，新著作权法在第 四十九条正式规定了技术措施保护条款，规定除为保护信息网络传播权外，为保护防止或限 制未经权利人许可而浏览或欣赏作品、表演、录音录像制品的技术措施也将受著作权法的保 护。与信息网络传播权保护条例第四条相比，新法将第二类行为增加了目的限制、删除 了用途限制，虽然扩大了禁止规避技术措施条款的规制范围，但基于目的的主观性，如何证 明行为人存在避开或者破坏技术措施的目

22、的将成为司法实践的争议点。同时，为避免对技术 措施保护力度过强抑制文化传播和创新，新法第五十条规定在有限的特定情形下，行为人实 施的“避开技术措施”行为不构成侵权。新著作权法第五十一条新增了权利管理信息保护条款，禁止行为人故意删除或改变 作品的权利管理信息，或在明知的情况下向公众提供被他人擅自删除或改变权利信息的作 品。该规定同样源于信息网络传播权保护条例，但行为方式也不再限于信息网络传播行 为。(二)引入惩罚性赔偿制度新著作权法第五十四条引入了惩罚性赔偿制度，为今年3月3日发布并施行的最 高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释提供著作权法律依据。 根据新法第五十四条第一款

23、，惩罚性赔偿的适用条件为“故意侵犯且情节严重”，惩罚性赔 偿的倍数为一般赔偿数额的一倍以上、五倍以下，但在计算基数方面则存在一个问题。这一 规定体现了著作权法关于知识产权惩罚性赔偿一般条款的贯彻落实。此外，综合我国法 律法规的立法目的来看，凡是涉及严重影响公民人身权、财产权等基本权利的侵权行为，法 律都是以人权保隙为立法出发点和落脚点，着力保障人民的生命和财产安全。惩罚性赔偿规定在第一款末尾，且明确计算基数为“按照上述方法确定数额”，即权利人 实际损失、侵权人违法所得或参照权利使用费确定，而法院根据侵权情节酌定赔偿数额规定 在第五十四条第二款。综上所述，惩罚性赔偿在知识产权领域落实效果的发挥还

24、需等待实践 的进一步检验和探索。(H)权利保护的其他重要变化新著作权法在著作权侵权赔偿方面还将酌定赔偿的上限由五十万元提高至五百万元, 并新增了最低五百元的赔偿下限。改变了著作权法赔偿限额三十年未曾修改的局面，在如今 的经济发展水平下显得比较适宜，既可以起到打击侵权现象，同时也起到了震慑违法行为的 积极作用，有望改善我国著作权侵权赔偿金额偏低的状况。在行政责任方面，新著作权法 第五十三条增加了予以警告这一行政处罚方式;同时规定没收主要用于制作侵权复制品的材 料、工具、设备将不再以情节严重为前提;新增了行政罚款的规定，最高可处违法经营额五 倍以下的罚款。五、结语距离上一次著作权法修改已过去十年，

25、所谓“十年磨一剑”，如今新著作权法的 生效实施，标志着我国著作权立法进一步完善，知识产权法律体系更加系统化。为适应经济 发展的需要、应对新技术带来的法律挑战、解决司法实践中照待解决的现实问题提供了充足 的立法准备。参考文献1阎晓宏.关于作品界定的几点再思考N.中国新闻出版广电报，2021-05-27 (005)2许磊.论著作权兜底条款的司法适用J.法制与社会，2021 (14)： 181-184.3王迁.论视听作品的范围及权利归属J.中外法学，2021, 33 (03)： 664-683.4王迁，闻天吉.论新著作权法中的“兜底权利”J.南都学坛,2021, 41 (03)： 53-61.5刘鹏

26、，李馨怡.论视听作品的定义与权利归属以我国著作权法第三次修订为 视角J.南都学坛，2021, 41 (03)： 62-68.6郭芯宁.著作权法与图书馆无障碍服务研究一以修改后的著作权法为视角J.图 书馆学刊，2021, 43 (04)： 6-8+35注释：1新著作权法第三条规定：”作品是指文学、艺术和科学领域中具有独创性，并能 以一定形式表现的智力成果。”2新著作权法第九条规定：”著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有 著作权的自然人、法人或者非法人组织。”引原著作权法第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人 或者其他组织为作者。新著作权法第十二条第一款则规定：”在作品上署名的自然人、 法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。”