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1、2020年7月3日，处罚法修订草案在全国人大网公开征求意见，与19年10月份的征求意见稿相比，有增有删有改，增加的主要是行政处罚的定义、非法证据、非现程序、法律适用规则、无效的标准等内容；删除的主要是双罚制、卷宗主义、行刑衔接、竞合从一重等内容；改动的主要是处罚种类、地方性法规的设定权限、综合执法、法制审核等。从修订草案的内容来看，在执法实践和价值追求之间进一步做了平衡，吸纳了关于行政执法的政策要求，回应了执法的实务需求，在规范执法证据和程序的同时，既考虑到了效率需求，也完善了实质正义的保障机制。但是部分条款在体系的融贯性方面，尚需进一步斟酌。一、关于行政处罚的定义草案第二条规定“行政处罚是指
2、行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”该条明确了惩戒是处罚的本质属性，并把处罚两分为减损权利和增加义务，义务又可分为消极不作为义务如责令停止违法行为和积极的作为义务如责令修复回复，更加重视对秩序的恢复，是对重罚轻管的纠偏和对执法完整性诉求的回应，也与新增的处罚种类相呼应，是修订草案的一大亮点，但需要注意以下几点：从语用的角度看，与惩罚相比，惩戒具有忠后、戒止的含义，单纯从语义来讲较为妥帖，和处罚与教育相结合的原则相吻合，被广泛运用于失信联合惩戒当中。但按一般的社会观念，惩戒更多的适用于具有管治关系的团体当中，比如
3、单位之于员工（关于建立法官、检察官惩戒制度的意见（试行）、协会之于成员（注册会计师协会会员执业违规行为惩戒办法），学校之于学生（中共中央国务院关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见从上述例举内容看，惩戒内含了以纪律的执行为内容的身份依附和管理服从关系，并着眼于团体内部秩序的维护，适宜于自治性权力行使的语境。而行政处罚是国家机关与社会公众之间的公权力关系，执法机关代行国家和社会性惩罚权，执法部门与相对人之间没有基于合同的身份依附关系，执法人员也不具有智识和地位上的优越性，相形之下，“制裁”具有中性色彩，怯除了“惩戒”所隐含的身份地位上的等级关系，虽不含有惩前宓后的意思，但处罚本身就有一般
4、预防的功能，所以倾向认为用制裁描述处罚的核心特征更为合适。再者，以惩戒”作为处罚的核心特征包容性不足。行政处罚种类繁多，尤其是在金融和信用监管领域,新型制裁措施层出不穷，所以处罚的定义应有较强的包容性。惩戒必然会涉及权利的减损，但无法完全包含义务的负担，对于责令停止违法行为，不涉及权利的剥夺，侧重于不作为义务的赋予，主要适用于既成违法事实之外的未完成的、具有持续性或连续性的违法行为，责令停止的前提或基础是认定存在违法事实，若在执法过程当中，已经有在先程序对违法行为做了否定性评价，比如发现违法行为后当场责令立即改正，此后作为行政处罚的责令停止体现的是劝导诫止功能，反映的是处罚与教育相结合原则，不
5、具有非难性，与责令改正相比甚至不包含有行为矫正的要求，对当事人而言难以产生心理吓阻的效果，而不论是民事侵权还是行政违法和刑事不法，责令停止都是应有之义，单纯的责令停止也难以对社会公众产生警惕功能，对当事人和群众都不产生警惕戒惧作用的行为很难说其具有惩罚性。若把责令停止作为行政处罚的种类，则非惩戒的语义射程所能覆盖，而“制裁”的含义更有弹性，涵盖了惩戒的语义范围，既包括资格能力的丧失、声誉的影响、既有合法财产的剥夺，也包括对相对人消极不作为义务、积极恢复义务的承担等不利处分，用于界定行政处罚的核心特征更为准确。以违反“秩序”作为违法性判断标准过于宽泛，“秩序”与义务、责任之间的逻辑关联性不强。法
6、律规范除权利性规范与义务性规范外，还有宣示性的规范，违反权利性规范和宣示性规范也应当属于广义的秩序违反，但并不具有可罚性，应以规范义务的履行而非以限制权利的放弃来达成秩序维护的目的。此外，对于一些轻微违法行为，有的法律只做了禁止性规定而无相应罚则，有的规定了责改前置，按期改正的就不予处罚，违反秩序但不作处罚。秩序维护是制裁的根本目的，但处分的起始落脚点在于义务，无义务即无责任，无责任即无处罚，秩序与可罚行为之间的间距不宜过宽，可把违反秩序限缩为违反“义务”，也与责任主义相呼应。整体观察，该定义无法与行政犯相区分，行政违法与刑事不法之间并无清晰的界定，在刑罚的扩张与以罚代刑之间无法保持相对平衡，
7、只能期待执法机构和执法人员在实务中具体掌握，似可修改为“行政制裁工其次，是否有必要强调“在行政管理过程中“也值商榷，其与“违法行政管理秩序之间稍显重复，删去前者尚不致产生误解，也无损该定义的实质内容。另外，关于处罚的定义重视违法性，忽略了有责性，建议把违法阻却性事由纳入考虑范围，增加“应”字，改为“应以依法减损权利或者增加义务的方式予以制裁的行为“，建立了该当性、违法性和有责性之间的逻辑关联，也与处罚的主观主义相呼应。二、处罚法定原则与立案标准草案第4条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。
8、处罚法定原则是行政处罚的基本原则，发现违法行为后一般有核查或初步调查程序，除当场处罚程序外，确有违法行为的应予处罚的即应立案查处，当然，根据实际情况，管辖权以及处罚时效也可在立案前调查确认。但草案第50条第二款规定“行政机关认为符合立案标准的，应当立案”，赋予了具体的行政执法机关过大的裁量权。实践中，部分地方性法规、规章尤其是部门规章对“应当给予处罚”进行不当限缩，主要就是体现在提高立案标准上，规定了较高的立案条件，对应当进行处罚的案件进行了过滤，比如2020年修正的自然资源行政处罚办法第12条规定，必须“有明确的行为人”才应当立案；证券期货违法行为行政处罚办法（征求意见稿）第6条规定，”有明
9、确的违法行为主体”才应当立案调查；18年市场监督管理行政处罚程序暂行规定第17条规定,对发现的违法线索，核查后“由市场监督管理部门负责人决定是否立案;已失效药品监督行政处罚程序规定等也规定了要有“明确的违法嫌疑人”才立案，等等。由于立案是法定程序，立案之后可以利用部门的整体力量进行全面有效的调查取证，而立案前对于行为人的调查认定，可能仅仅是由执法人员个人进行，调查动力和能力存疑，注销了、搬走了、离开了是不是就是无法查找、就是没有明确的嫌疑人？尤其是对于具有易过性或行为人转瞬即逝的违法行为，完全可以通过其他部门的协助进行取证并认定当事人，如何确保执法人员和执法机关尽到调查义务？立案是案件的启动阶
10、段，立案条件是对案件受理范围的筛选，至少应由规章以上文件进行规范，尤需慎重，不能赋予具体执法机关乃至具体执法人员过大裁量权，否则有违反处罚法定原则之嫌疑。三、不得申请行政许可与限制从业草案第九条规定“行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、不得申请行政许可；（四）责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”与现行处罚法及征求意见稿相比，删去了“责令拆除、暂扣或吊销执照”,把限制或者禁止从事相关职业活动”修改为“限制从业”，
11、增加了”通报批评、降低资质等级、不得申请行政许可、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为”的处罚种类。不得申请许可是处罚草案新增的处罚种类，源于03年行政许可法第78、79条规定的申请许可时申请人隐瞒情况、不实申请或在许可后发现以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的对其申请资格的限制，前者为未遂限制期为一年，后者为既遂限制期为三年。其后的广告法5557、58、65条、道路交通安全法实施条例103条、食品安全法135条、药品管理法116条等据此规定了相应的不得申请（不受理）许可的责任。与此相类似的还有非许可审批中的“不得再行申报”，如国家农民专业合作社示范社评定及监测暂行办法
12、农业产业化国家重点龙头企业认定和运行监测管理暂行办法等均有类似规定，即申请人因舞弊或弄虚作假提供不实材料的在一定期限内限制其申请资格。许可体制改革采取了以减少数量为导向的改革路径，并且行政许可体制改革的力度和深度都非其他体制改革所能及，例如海南自贸港的“非禁即入”，实质上就是消极许可，即默认所有主体均有资格从事某种活动，只有个别人在缺乏从事该项活动的能力或有不当行为时，才剥夺其获得许可的资格。从许可体制的改革趋向看，不得申请许可的处罚成为了消极许可的重要实施手段，而从不得申请许可的实施要求看，其所达到的效果就是限制从业，限制从业完全可以吸纳不得申请行政许可，因为限制从业是全覆盖式的限制，包括对
13、需许可、需审批以及无需许可审批的特定行业的禁入，从范围上看，许可范围始终呈缩小趋势，不论是在特定行业一定期限内限制申请资格还是在相关行业永久限制申请资格，均可被限制从业的效果所涵盖。因此是否有必要在资格罚当中规定“不得申请许可“，有待商榷，否则在需许可或需审批行业，当出现法定事由时，就需要同时作出不得申请许可审批和限制从业的决定，而二者内容与功能相同，甚至在特殊情况下可能出现可以申请许可但又不得从事特定行业的谬误。四、关于追缴非法财物或非法所得由于把没收规定为法定的处罚种类，所以对于不予处罚、自然人死亡或法人注销（随着放管服改革的推行，法人的成立与注销越来越简单，成本也越低，不能不考虑到利用法
14、人作为违法工具的现象）的情况，因为没有或者丧失当事人能力，自然不能作出没收的处罚决定。但不论当事人死亡、注销，还是不予处罚，其违法所得理应予以追缴，以避免制裁漏洞，防止出现道德风险。刑诉法与监察法对此就有明确规定，16年两高还作出关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定的司法解释。对于处罚法草案中的三种不予处罚情形，追缴违法所得针对的是违法行为人本人，具有警惕功能，似可归类于非处罚类的制裁行为；对于当事人死亡或注销的，追缴既非行政处罚也非行政强制，也不一定针对违法行为人本人,体现的是一般预防和秩序维护功能,似可考虑参照税收征管法及社会保险法的追缴制度，作为一般的行
15、政处理决定在处罚法中进行统一规定。五、责令停止行为与责令改正责令行为性质复杂，适用面极宽，不建议把责令类处罚归为一项。不得从事违法行为，不得从违法行为中获利，是行政执法的底层逻辑，草案第9条第四项是责令类的处罚种类，兼具权利的剥夺和义务的增加。其中停产停业、限制生产属于对违法行为的禁止措施，责令停止行为是对禁止违法行为类处罚的兜底性规定；责令作出行为是状态修复性措施，是对违法行为危害后果的消除和非法利益的间接剥夺，以义务负担为主兼具权利的减损性质；而限制从业是对特定活动的禁止或资格的剥夺，既是对前过的惩罚也是对后过的预防，既非对已发生违法行为的中止和禁止，也非对违法后果的修复或消除，虽同为责令
16、但性质和功能大不相同，放在此项有所不妥。草案保留了原处罚法第23条的规定，即行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。那么如何处理责令停止行为与责令改正的关系就是必须面对的问题。责令停止行为只能是责令停止违法而非合法的行为，从作出决定的基础看，都是以认定存在违法行为为前提，而认定违法行为当然会影响相对人的权益，从逻辑上讲，只要能够认定存在违法行为，为及时消除对管理秩序的影响，在认定存在违法行为的同时即应尽早责令停止和改正违法行为。从语义上讲，责令改正具有纠正违法行为消除危害后果的功能，责令改正的内容包含了责令停止行为；从执法效率上讲，把责令停止作为处罚种类，在现场检查发现
17、违法行为需要立即责令停止的场合，需要履行告知、复核、审批程序，有违效率要求；从责改前置的执法种类上讲，拒不改正的才处罚，既然责令停止就属于行政处罚，那么所有责改前置的规定即无存在的必要。责令停止行为作为行政处罚可能在某些个别领域具有必要性，但在处罚法中作出普遍规定，就难以有效嵌入各领域普遍性的执法程序当中，如同双罚制，由个别领域进行特别规定即可。六、管辖争议解决与竞合从一重草案第23条规定“两个以上行政机关都有管辖权，由最先发现的行政机关管辖。对管辖发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同的上一级行政机关指定管辖；也可以由共同的上一级行政机关直接指定管辖。”该条把征求意见稿的最先立案改为
18、最先发现，同时为符合逻辑，删去了征求意见稿第26条“同一个违法行为违反多个法律规范的，按照罚款额度最高的规定罚款的规定。但不论处罚轻重皆由在先发现的部门处罚，仍然面临过罚不相当的问题。如何处理管辖争议与竞合从重的内在矛盾问题，是在处罚法中择一规定，还是仅明确处理原则而个案确定，可能还需要斟酌。早在07年，全国人大常委会法工委对反不正当竞争法和价格法有关规定如何适用问题的答复中就提出“由首先实施监督检查的行政机关给予罚款的行政处罚为宜”，并提出“依照处罚较重的规定是否给予较重的行政处罚，实践中可再研究”，但遗憾的是，再研究至今十多年了，管辖争议解决与竞合从一重的关系还未理顺，以至于在处罚法修订案
19、中不得不采用简单粗暴的在先发现原则。七、主动供述与应当从轻减轻草案第30条新增应当从轻或者减轻处罚的情形“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的“。监察法31条及刑诉法15条均有相关规定，是认罪认罚从宽制度的具体体现，理念上认同供述从轻减轻，但在处罚法中这么规定并不合适，主要是因为行政违法行为面广量大且与犯罪行为有质量上的区别。例如，供述已过处罚时效的、供述违法行为轻微的（随地吐痰、闯红灯、超速）、供述应当不予处罚的、供述难以用证据证实的违法行为等等，这时从轻减轻处罚可能就有违立法本意，很可能出现的情况就是，主动供述轻微违法行为追求对较重的处罚的从轻减轻，这样就降低了处罚额度或力度，过罚不相当，
20、也有道德风险。可以删除本项，如果确实有主动供述与本罚危害程度相当的其他违法行为的，完全可以按配合查处有立功表现的情形进行从轻减轻处罚。对此，建议参酌认罪认罚从宽和证券行政和解制度，把主动供述该条第4项“配合行政机关查处违法行为有立功表现“合并（怎么界定立功一直不明白，且该项似乎很少被适用），即对于主要事实或法律关系难以查明的案件，当事人主动供述主要事实或提供主要证据配合行政机关查处的，可以而非应当从轻减轻。至于是否把认罚、秩序修复、补偿受害人作为从轻减轻条件，是否需要和解协议等，可以再讨论。八、非现简易执法与主观主义草案第38条第三款规定，“行政机关应当及时通知当事人违法事实，并采取适当措施，
21、方便当事人查询。第30条第三款规定“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚。”非现执法重点针对的是高频、具有持续连续性的违法行为，可以根据实际情况以知悉违法事实、事先告知或处罚决定作为违法行为的隔断标准。在针对具有持续性的违法行为的简易执法程序中，后续的处罚应以对新的违法行为的未及时改正消除为前提，于后续处罚而言，相对人无新的改正义务之违反，也难以证明没有主观过错。比如违法停车，以（2020）京03行终393号为例，交管部门只是在违停车辆上贴单告知违停已做图像记录的事实，没有通知到违停当事人，第一次处罚自然不以未改正为前提，但第二次处罚同样是在仅贴单告知的情况下做出处罚决定，当事人违反了
22、何种义务，是否具有主观过错都值得讨论。九、事先告知与集体讨论的顺序草案第41条规定，”行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据”，把告知作出处罚决定的事实理由依据修改为拟作出的行政处罚内容及事实理由依据。一般认为，陈述申辩和听证具有发现案件事实、质证和辩论的功能，属于案件调查程序，依据处罚法第38条,要在调查终结后才进行集体讨论，再结合处罚法第41、43条，应在陈述申辩或听证后进行集体讨论、作出决定。如果事先告知的内容仅是拟作出决定的幅度种类以及事实理由依据，调查终结后再集体讨论自无不可。但仅告知幅度种类无法为当事人有效质证辩论树立标靶，也不便于当事
23、人行使权利。实践中，从各地各部委的程序规定看，基本上是根据事先告知时是否告知具体内容确定集体讨论的顺序，告知具体内容的集体讨论程序在事先告知之前，只告知幅度种类的多在事先告知后集体讨论。草案修改为应告知拟作出处罚决定的内容，并非幅度和种类，也即具体的处罚决定内容在事先告知时已经基本确定，那么基本确定的处罚内容应当经由集体讨论才能做出，就与草案54条把集体讨论规定在处罚决定作出阶段相矛盾，所以集体讨论在执法流程中的顺序也应适当提前，即集体讨论后事先告知，再作出处罚决定，如果在陈述申辩或听证中发现新的主要证据或其他情况的，当然可以重新进行集体讨论。所以，结合草案第41条，草案54条规定的集体讨论程
24、序应当进行顺序调整。另外，根据草案54条第三款第二项的规定，法制审核程序也面临同样的问题，把法制审核放在听证和集体讨论之后也有不妥，同样应该前移。浅谈行政处罚法适用过程中的5个问题新修订的中华人民共和国行政处罚法自2021年7月15日起施行以来已过了大半年时间，新行政处罚法（2021年7月15日前实施的称为旧行政处罚法，下同）对行政执法机关提出了更高的要求。各级行政机关积极学新法、用新法，规范行政执法行为，努力提升依法行政能力和水平，积极参与法治政府建设。但在执业过程中，笔者发现部分行政机关在行政处罚过程中仍存在一些疏忽和误区，现总结如下：L新、旧行政处罚法的适用与衔接问题1.1 实体问题新行
25、政处罚法第37条规定，实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。因此，行政违法行为发生于新行政处罚法施行前的，且现有证据不能证明新行政处罚法规定的处罚较轻或者不认为是违法的，根据法的安定性原则和信赖利益保护原则，实体应从旧适用旧行政处罚法。需要特别注意的是，部分条款在新行政处罚法虽然内容没有改变，但是条文编号有所变化。援引适用行政处罚法相关条款时，要特别注意从正确适用的版本中引用条文编号，以免出错。1.2 程序问题程序方面，根据“程序从新的法律适用原则，行政机关作出行
26、政处罚决定在新行政处罚法施行后的，应当遵循新行政处罚法规定的程序。经调查、集体讨论、法制审核程序后，作出行政处罚决定，并将行政处罚、决定书送达相关当事人。2 .行政违法行为发现的主体行政处罚法第36条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。此条是对行政处罚期限的规定，但纵观行政处罚法全文，笔者未找到对“违法行为发现主体“作出明确规定的条款。而这又是涉及行政机关依法行政的重要问题。经笔者检索，全国人大常委会
27、法制工作委员会曾于2004年作出关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见（法工委复字（2004）27号）（以下简称研究意见）。研究意见认为，行政处罚法第29条（现第36条）规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都应该具有行政处罚法规定的法律效力。依据研究意见的精神，处罚机关、有权处罚的机关或行使公权力的机关对行政违法行为的发现都具有行政处罚法规定的“发现”的效力。即只要行政违法行为在发生二年内被前述机关发现，就可以追究行政责任。至于发现行政违法行为的机关是
28、否对该行政违法行为具有行政处罚权，并不影响“发现行政违法行为”这一事实的认定，发现后的移送，属于行政机关内部程序。综上所述，即使某行政机关对于某个具体的行政违法行为没有行政处罚的权力，并不影响其作为行使社会公权力的机关发现行政违法行为。其发现招标投标过程中存在行政违法行为，并依行政机关内部程序移送有权处罚机关进行行政处罚，不影响”发现行政违法行为“这一事实的认定。3 .应当在合理的时限内批准立案行政处罚法第54条规定，除本法第51条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的
29、规定，可以进行检查。符合立案标准的，行政机关应当及时立案。虽然前述规定没有对调查、检查的期限作出具体明确的规定，但若调查、检查历时过长，仍有可能以未能“合理行政”为由而被行政复议机关认为是“明显不当“。另外，行政处罚法第76条规定，行政机关实施行政处罚，有下列情形之由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：行政机关对符合立案标准的案件不及时立案的，依照前款规定予以处理。也值得行政机关关注。4 .听证通知书（含延期听证通知书）的送达对象行政处罚法第64条第（二）项关于“行政机关应当在举行听证的七日前,通知当事人及有关人员听证的时间、地点”的规定。据此
30、，听证通知书（含延期听证通知书）应送达共同受到处罚的当事人，而非仅送达要求举行听证的当事人。5 .重新履行事先告知程序的义务行政处罚法第44条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出行政处罚的内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有陈述、申辩、要求听证等权利。行政处罚决定书的事实、理由，依据较行政处罚事先告知书有变更的，应重新履行事先告知程序的义务。在某些案件中，行政机关作出行政处罚前虽然已经对拟处罚对象作出事先告知，但可能因为种种原因，最终作出的行政处罚决定的认定与事先告知书内的记载并不完全一致，事实上改变了事先告知的事实、理由、依据，事关行为定性。遇到此种情况，行政机关应重新履行事先告知程序的义务，以期符合有违事先告知制度的立法目的。以上是笔者根据日常执业过程中的实例总结出的5个常见问题，希望对合法行政、合理行政能力的提升有所帮助。
