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1、律师信用证业务指引L1信用证LLI信用证的定义LLLl没有信用证的确切定义律师应该注意到，到目前为止并不存在国际公认的关于信用证的确切定义。国际商会有一些关于信用证的定义的探讨，但是没有法律上的或者实务上的世界统一的信用证的定义。1.1.1.2注意各国国内法的定义在某些国家的国内法，存在一些关于信用证的定义。特别是那些存在信用证成文法的国家，往往会有信用证的法律上的定义或者界定方法。特别要注意的是，在某些大陆法国家，比如德国，信用证的法律概念是从民法典或者商法典的基本概念，特别是合同法的基本概念上进展出来的。比如信用证是两种特殊合同的结合。有些深受民法传统影响国家，其法官在审理信用证案件时有的
2、时候会深受民法或者商法的影响。1.1.1.3中国国内法的定义中国国内没有确切的信用证定义。中国人民银行1997年颁布的国内信用证结算办法，明确将国内信用证结算与国际信用证结算进行区分。但是该办法中并没有有关信用证的定义。1.1.2信用证定义在法律实务上的意义务必注意信用证的定义在某些法域内有的时候会产生严重的法律问题与法律后果。比如在美国，一张银行开立的信用证有的时候并不是法律意义上的信用证，而是备用信用证，则其法律后果将截然不一致。在某些贸易管制国家，开立的是否是信用证将涉及复杂的国内强制性法律。在中国开立的信用证是作为国际或者国内交易的支付方式，其法律后果将会有很大的不一致。1.1.3信用
3、证的特殊性信用证就是信用证，信用证具有特殊的特点，先进国家的法院在判决中常常强调信用证的特殊性。中国最高人民法院与一些地方法院已经在一些判决中强调信用证机制的特殊设计的特点，但是由于前面所述的原因，由于信用证来自实务，且没有明确的定义，因此实务界在处理信用证纠纷时务必注意这一点。1. 2信用证的历史L21英美法与大陆法的进展史1.2.1.1商人法律师应该注意到信用证实务是在古老的商人法基础上进展起来，是商人的天才制造。一直到今天，有关跟单信用证的国际惯例的法律与实务的进展也是由商业与银行实务界推动的。1.2.1.2国际商业与银行标准实务律师应该注意到，信用证的标准实务在20世纪得到很大的进展，
4、特别是在20世纪的后50年得到很大的进展。到目前为止，国际商会银行委员会（ICC）制定的跟单信用证统一惯例（UCP）是目前世界上普遍同意的银行跟单信用证的国际银行标准实务，世界上要紧的国家及其要紧银行均同意该统一惯例。中国银行自1989年同意该统一惯例。中国的最高法院在其公布的司法解释与公布的指导性判决中均同意统一惯例，并将之作为国际银行实务惯例直接加以适用。到目前为止,中国的各级法院在审理信用证案件时，这一立场并没有改变。1.2.1.3跟单信用证统一惯例作为国际惯例或者标准合同条款是否将跟单信用证作为国际惯例，或者认定统一惯例为标准合同条款，各国的做法存在很大的不一致。比如绝大多数的英国判例
5、将统一惯例作为标准合同条款，并入信用证条款之中，如在信用证中明确说明按照统一惯例开立。至今为止，英国的判例在这一点上的地位并不清晰，同时存在一些相互冲突的判例。美国绝大多数的判例将统一惯例作为标准合同条款，有少数几个州比如纽约州，直接将统一惯例作为银行国际惯例。但是律师务必注意的事实是，在普通法下，在信用证中注明按照统一惯例开立是极为重要的。德国则将统一惯例作为国际商业惯例，假如参与信用证交易的双方或者一方是商人们，则统一惯例应该直接得到适用，即使他们在信用证中并没有直接说明按统一惯例开立。韩国最高法院的判例大概也有这一倾向。1.2.2国际商会的跟单信用证统一惯例的进展史1.2.2.1国际商会
6、的努力国际商会在跟单信用证的法律与国际标准实务的历史进展过程中起到压倒性的推动作用。到目前为止，国际商会每隔10年左右会修订统一惯例。最近国际商会有明确的声明说，直到2003年，国际商会将不可能修改目前使用的统一惯例版本。L2.2.2美国银行界的努力最早的跟单信用证统一惯例产生于美国，早期的跟单信用证统一惯例是在美国银行界的努力与推动下进行制定的。随后国际商会采纳了美国银行界的建议，着手制定跟单信用证统一惯例。统一惯例的制定与修订与后来影响的逐步扩大，与美国银行界的努力有很大关系。1.2.2.3英国与伦敦实务的影响英国一开始不同意国际商会制定的统一惯例，他们认为伦敦实务很好地反映了全球的信用证
7、业务标准。但是随着统一惯例逐步为美国与欧洲大陆国家的广泛同意，英国在1963年国际商会根据英国的意见对统一惯例进行重大修改后，英国与其他共同威尔士国家的加入，统一惯例始成为信用证实务的真正国际性的银行实务标准。1.2.2.4普通法与大陆法的妥协产物务必注意到统一惯例是两个法系下的实务与法律妥协的产物。但是在很多问题上普通法与大陆法无法妥协，这一部分问题往往就留给了各国的国内法处理。1.3国际商会跟单信用证统一惯例与国内法1.31跟单信用证统一惯例作为国际银行标准实务准则律师应该注意到，目前为止，统一惯例作为国际银行标准实务在国际上具有压倒性的影响。统一惯例明确说，本惯例的规定就是国际银行标准实
8、务。至今为止，国际商会的意见均被各国法院重视。最近韩国法院一宗涉及中国银行的关于单据是否相符的案例中，国际商会的意见得到韩国汉城上诉法院的尊重。务必说明的是，国际商会中国委员会无权解释UCP500,但是他们能够就中国国内的实务标准出具意见。1.3.2跟单信用证统一惯例在各国国内法上的地位如前所述，跟单信用证在各国国内法的地位有的时候会直接影响案件处理的结果。但是目前成文法的进展方向大概更强调当事人之间的约定，比如1995年修改后的美国统一商法典第5编规定，除信用证交易的基本原则不得通过约定改变外，其他方面均可根据当事人的约定。1.3.3国内法与跟单信用证统一惯例之关系律师应该注意到，国际商会制
9、定的统一惯例将很多问题留给国内法处理。比如信用证欺诈与法律救济问题，追索权等问题。因此在处理信用证纠纷时，要注意国内法与统一惯例之间的关系。比如纽约州的成文法就明确规定，在信用证没有明确说明准据法的时候，统一惯例将优先得到适用，其次是纽约州的统一商法典。在统一惯例与统一商法典没有规定的时候，将适用判例。另外要特别注意到，除了国际商会跟单信用证统一惯例之外，各国国内尚存在一些本地的信用证实务标准。这些本地的信用证实务标准能够通过双方的明示约定而得到适用。比如美国统一商法典规定，信用证交易各方当事人能够约定适用各州本地的信用证实务标准。这是一个事实问题，不是法律问题。1.3.4备用信用证问题统一惯
10、例与本地法的冲突问题应该特别引起银行界与实务界的注意。特别是关于备用信用证的问题，由于国内法只在国际交易中承认独立担保与备用信用证与基础交易相互独立的特点，不承认国内交易中的独立担保关系，因此根据国内交易中备用信用证交易是不被法院的实务同意的。但是这样的交易又很多，而且当事人都以备用信用证作为一项国内基础交易的担保手段，而当事人又在备用信用证中约定适用统一惯例。这样一来，就产生一个严重的问题：第一，统一惯例中关于基础交易与信用证交易相互独立的约定是否有效；第二，该备用信用证是否有效。假如开证行是一家外国公司在中国的分支机构，它开立备用信用证为一项中国国内的金融机构对一家外资企业贷款担保，首先涉
11、及的问题是，该备用信用证交易是一项国内交易还是一项国际交易、该备用信用证是否有效与是否务必通过外管局批准，对此福建高院有争议很大的判例。1.3.5eUCP最近电子技术与因特网技术的迅猛进展，对统一惯例与银行标准实务带来了一些深刻的影响与冲击。跟单信用证实务与法律也相应有很大的变化。估计这一影响将会是深远的。国际商会银行委员会已经提出一个关于eUCP的条文草案，交各成员国讨论，估计在2001年冬天将差不多会通过。未来修改的统一惯例将涵括这一领域的最新技术与法律概念的巨大变化。1.3.6研究各国判例的重要性应该注意到，到目前为止，国际商会制定的统一惯例在世界上的影响最大，其次是美国的成文法，再其次
12、是各国的判例，比如美国与英国的判例。应该承认，到目前为止，有信用证成文法的国家很少，各国司法机构基本上追随国际商会制定的统一惯例这一实务标准。但是要处理不一致国之间发生的信用证纠纷，就务必研究各国的实际判例。只有研究各国的实际判例，才能知晓各国在信用证法律领域的真实做法。关于统一惯例留给各国国内法处理的那些问题来说，研究各国的国内法与判例特别重要。1.3.7信用证的准据法与管辖权问题到目前为止信用证并没有明确的准据法与管辖权原则，尽管英国有判例与美国有很多判例探讨这一问题。英国也有一系列判例涉及信用证纠纷的管辖权与准据法问题，通常的原则是假如当事人有约定按照约定，假如没有约定，则按照最密切联系
13、地原则，确定准据法与管辖权。而最密切联系地则通常是交单付款地。美国目前的成文法给予当事人几乎完全的自由去选择信用证的管辖法院与适用的准据法，但是美国有一套比较成熟的有关信用证管辖权的判例。关于信用证纠纷的准据法通常按照有约定按照约定，没有约定按照最密切联系地原则进行确定。最密切联系地则通常是交单付款地。中国最高法院有一个最近的判例涉及信用证案件的管辖权。假如因基础合同项下发生欺诈而牵连到信用证交易，则人民法院对信用证交易也有管辖权。反过来也一样。但是最高法院早先公布的指导判例指出，假如基础合同项下的通常纠纷与信用证交易相互独立，人民法院在基础合同项下的管辖权并不当然扩展到信用证纠纷之中。反过来
14、也一样，对一个信用证项下的纠纷的管辖权并不当然地扩展到另一个信用证。由于一个信用证与另一个是相互独立的。在一宗案件中，最高法院试图阻止将信用证与基础合同混淆的倾向。也有广东高院的一宗案例涉及不方便地法院的管辖权问题。另外假如当事人在信用证中约定适用统一惯例，则几乎所有的法院都会尊重当事人的选择。L4信用证机制的基本原则1.4.1信用证的独立性原则独立性原则是构成信用证实务与法律机制的基石之一。信用证交易与基础合同交易是两个不一致的法律关系，信用证的开证人不能用基础合同项下的开证申请人针对受益人的抗辩来针对受益人。信用证关系与所有的基础交易关系完全完全独立。律师务必注意到，因信用证的独立性原则的
15、适用带来一系列重要的实务与法律后果，根据判例的研究，独立性原则具有的内涵远远比原则本身的笼统描述更为丰富。美国的判例说明随独立性原则而来的诸多法律关系上的相互独立的形式是多种多样。这种多样的独立性几乎涵盖了信用证实务与法律涉及的几乎所有的法律关系的相互独立。显然这种做法保护了信用证机制作为国际商业交易中付款的可预见性与确定性，从而保护了信用证交易参加人对信用证机制的法律上的足够信心。中国的法院特别是最高法院在其过去的司法解释与最近公布的重点判例中明确支持信用证的独立性原则。这是值得注意的重大变化。但是另外一个值得注意的问题是，到目前为止，最高法院并没有就信用证与其他基础关系与法律关系如何适用独
16、立性原则作出全面解释。由于正是这些各类各样判例才将独立性原则真正落到实处。1.4.2信用证的单据交易原则信用证是单据交易，银行不关心基础交易，银行只关心单据。这是信用证实务与法律机制的另外一个基石。银行不应该也不可能去熟悉基础交易中涉及的千百种商品贸易与服务贸易与其他特种贸易的特殊惯例与行业习惯。况且银行无法对基础交易的双方在基础交易中的履行情况进行监控。银行的专长是处理单据，是为货物的买方提供付款保证，向货物的卖方提供只要卖方提交了相符单据即获付款的保证。不记名提单的出现与随之进展而来的实务与法律上的象征性交货形式使这一保证得到落实。最高法院最近的判例说明最高法院对这一基本原则持有坚定的立场
17、。国内其他法院的早期与近期的判决也支持这一根本原则。但是在信用证欺诈案件的审理中，法院常常很轻易地频繁地越过单据本身而根据基础合同的通常纠纷冻结信用证甚至终止信用证的支付。这种情况仍常有发生，这说明中国国内法院对信用证是单据交易这一特殊的特点仍有懂得上的严重问题。1.4.3信用证的表面严格相符原则信用证是有条件的付款保证，只要交单人提交的单据与信用证的条件与条款表面严格相符，开证行就务必兑付交单。这是信用证实务与法律机制的最重要的基石。信用证表面相符原则有的时候也被称作是信用证的“四角原则”，即开证行或者法院只能根据信用证的四个角内规定的条件与条款进行审单。除非发生实质性的欺诈情形，开证行或者
18、法院不能越过信用证，不能根据信用证其上其下或者背后的基础交易来确定开证行是否应该兑付交单。律师应该注意到，跟单信用证机制中，严格相符原则的适用是目前在实务与法律上争议最多，影响最大的问题，就各国国内的判例来说，各国之间甚至各国内部的不一致法院出现不一致的甚至是相互冲突的判例并不令人惊讶。过去到现在绝大多数的实务调查说明，国际上信用证第一次提交的单据有超过一半以上是不符的。另外一个重要的问题是单据相符的标准，有的国家是一个标准，比如严格相符标准，有的国家是两个标准，比如是严格相符标准与实质相符标准，还有的国家与有些国家的内部的不一致州的法院甚至持有三个标准，比如严格相符标准与实质相符标准与中间标
19、准。事实上国际商会将审单标准问题留给各国内法处理。由于各国的标准无法统一，但是实务界公认统一惯例是国际银行实务的标准。另外一个实务界也公认的标准是，统一惯例的标准与各国特别是英国与美国的标准相比确实弹性要大。比如信用证金额能够上下浮动一定比例。还有一个非常值得注意的问题是，统一惯例与一些国家国内法的不一致之处是单据之间的一致性与互相补救问题。统一惯例将单据之间不一致作为不符。但是一些国家的国内判例却不认为是不符，由于还有其他单据对此进行补救。能否进行补救本身又是一个问题。对此有极为有力的相反理由。最高法院最近的判决中持有相当严格的相符标准，应该说最高法院的标准比银行界的标准更严格。这是十分值得
20、实务界与法律界注意的立场。国内各地法院的判决也追随国际商会的立场，但是它们是否会坚定追随最高法院目前的严格标准还不甚清晰。另外最高法院与各地法院也有极个别的判例坚持实质相符标准。但是压倒性数量的判例说明绝大多数法院判决将适用严格相符标准。1.4.4信用证的迅捷付款机制信用证机制的关键就是确保国际商业上的迅捷付款。确保卖方能在提交合格单据之后能顺利获得付款，买方能获得基础交易项下约定的货物。除非卖方的欺诈得到清晰而充分的证据的证明，并在获得法院的禁令或者止付令的禁止，否则银行就应该迅速兑付交单。开证行不能不付款，也不能拖延付款。迅捷付款原则与信用证的另外一个特点紧密相连，即信用证项下的单据具有很
21、大的流通性。信用证与信用证项下的单据的流通性是信用证与国际商业的关键特点。法院应该促继而不是破坏这种关键特点。破坏了这种关键特点就等于破坏了信用证这一机制。最高法院的司法解释没有明确涉及这一点。各地法院的判例也没有涉及这一点。这是需要在以后判例继续进展的一个重要方面。1.4.5保护信用证机制与反欺诈原则信用证机制是国际商业的生命血液。因此法院务必保护信用证机制，但是由于国际商业中不可避免地存在欺诈，法院不应该鼓励欺诈，同时也不应该被一个不道德的商人利用来作为进行欺诈的工具。大陆法与普通法均采纳罗马法的古老原则来作为处理信用证欺诈案件的原则：欺诈使一切无效。律师特别应该注意到，在普通法下，信用证
22、的欺诈例外是信用证独立性原则的唯一的例外。但是，大陆法国家的国内法除了欺诈例外之外,还有民法上规定的其他例外，比如滥用民事权利例外。法院常常在保护信用证机制与反欺诈之间保持平衡。各国的判例证明法院在这两者之间务必小心维持平衡，由于事实证明法院常常由于不足够的证据或者者由于过分倾向保护本国的买家或者开证行不被欺诈而错误冻结信用证。中国法院在这一个问题上的做法常常招来国际间的强烈批判。其原因正是由于中国法院在这一问题上的做法往往没有考虑到上述平衡。法院一面倒的一味保护国内利益的做法正好走向他们愿望的反面。关于信用证欺诈与法律救济问题将在后面作出介绍。最高法院曾一再在其判例中说，信用证具有作为国际商
23、业支付手段的特殊的机制设计的“特点”，这说明最高法院熟悉信用证的特殊特点。但是，除了各地的基层法院对信用证实务与基本原则有通常的熟悉之外，对信用证这个特殊的国际商业支付机制懂得并不很深。这就是为什么各地数年以来出现如此多的错误冻结信用证案例的原因。1.4.6鼓励参与信用证交易与建立对信用证机制的信赖原则律师务必注意信用证机制设置的另外一条重要原则是鼓励更多的人参与信用证交易并建立他们对信用证机制的信心。律师应该注意到在参与信用证交易的人中，无辜的、善意与付出对价的信用证交易参加人将受到法院特别的保护。中国法院在处理信用证欺诈问题上很少考虑无辜的善意的信用证下交易参加人的地位。国内法院的判决甚至
24、常常对这一点根本不予考虑。比如在信用证项下已经开证行承兑的汇票的冻结问题上，国内的法院常常遭到国际间的强烈批判，这些不规范做法使中国的银行界的国际声誉受到严重缺失，也进一步损害了中国法院的声誉。1.5信用证项下各方之法律关系1.5.1信用证项下各方之标准合同关系尽管信用证不是合同，但是实务上与判例上均将信用证关系的标准实务当作一连串合同。普通法下的判例常常将信用证的标准合同关系描述为三方之间形成的三个合同：开证申请人与受益人之间的基础合同关系；开证行与开证申请人之间的授信与代为付款审单委托关系；开证行与受益人之间的交单付款关系。三种关系相互独立。假如有中间行加入信用证交易，信用证项下的关系就增
25、加开证行与中间行之间的关系与受益人与中间行之间的关系。信用证项下的关系常常涉及复杂的法律关系是信用证的基本特点之一。信用证是否合同，学理与判例存在争论。1.5.2开证申请人与受益人之间的关系开证申请人与受益人之间的关系就是构成信用证交易基础的货物买卖关系。但是就信用证交易来说，由于独立性原则，信用证交易很少涉及基础合同，除非出现欺诈例外。特别应该注意的是，正是由于基础合同与信用证交易的完全相互独立，才使信用证机制保持其作为国际支付手段的活力。开证申请人不能以基础合同项下的针对受益人的通常抗辩要求开证行不予兑付或者拖延兑付受益人的合格交单。1.5.3开证行与开证申请人的法律关系通常的懂得是开证申
26、请人是开证行的客户，开证申请人向开证行提出开证申请，或者者开证申请人在开证行有授信额度，或者者开证行从开证申请人获得足够的担保品，开证行才对外开立以货物的卖方为受益人的信用证，保证一旦受益人提交了信用证要求的合格单据，开证行将兑付交单。开证行当然是开证申请人的代理人，但是开证行开立的信用证是一个独立的有条件的付款保证。开证行以自己的信用向受益人作出独立的保证。开证行务必合理慎重地严格按照信用证条件与条款的要求审查受益人提交的单据，以确定单据是否符合信用证的要求。假如开证行对不符合的单据作出兑付，开证行应该就自己的不当兑付承担责任。目前争论比较大的是，开证行在收到受益人交单后发现单证不符准备拒付
27、，但是开证申请人却通知同意不符点。务必注意，开证行审查单据与对外拒付是开证行的独立权利，开证申请人无权强迫开证行同意不符单据。对此有明确的判例。另外一个特别值得注意的问题是，开证行在开证时除了要求开证申请人提供足够的保证与担保之外，开证行还操纵了清洁的不记名的提单作为自己垫款的附属保证，开证行在单据上具有担保权，这一特点在后面将要提到的银行的担保权益问题时将有重要的实务与法律意义。假如开证行丢失受益人提交的相符单据，使开证申请人由于无法获得单据提货而导致缺失，开证行应该负责赔偿。目前中国法院审理的有关信用证案件绝大部分涉及开证行与开证申请人之间的关系，或者者涉及开证行与开证担保人之间的关系。有
28、数据说，最高法院上诉案件中信用证纠纷案件占15%,而信用证案件中绝大部分的纠纷发生于开证行与开证申请人之间。1.5.4开证行与受益人之关系务必明白开证行开立的信用证是开证行向受益人作出的独立的付款保证。一旦开证行拒绝对符合信用证要求的单据作出付款，则开证行应该就自己不当拒付行为承担责任。受益人能够直接起诉开证行，要求开证行兑付信用证。普通法下，受益人能够提起即决判决程序，要求开证行迅速付款。开证行不能以开证申请人针对受益人的抗辩针对受益人。1.5.5开证行与中间行之关系信用证交易中中间行的参与是必要与务必的。信用证交易具有流通性的特点，特别关于远期信用证与信用证项下受益人开立的汇票来说，一旦开
29、证行对该汇票承兑，该汇票就能够自由流通。要紧的中间行是保兑行与议付行。另外一个涉及信用证流通性的关键因素是受益人提交的不记名提单，该单据具有很大的流通性。所有的中间行得以参加信用证交易并放心地付出款项，要紧的原因是由于他们在付款后持有不记名清洁提单作为他们付款的担保物。没有这可被各信用证交易参加入操纵的担保物，信用证的各中间行的参与与单据的顺利流转是不可想象的。务必注意，中间行的地位是千差万别的。就保兑行来说，保兑行提供给受益人的是另外一个独立于开证行的付款保证之外的另外一个付款保证，而开证行与保兑行之间的关系则又是代理付款关系。当然沉默保兑除外。另外，远期信用证项下，指定议付信用证与自由议付
30、信用证与开证行与受益人之间的法律关系也是不一致的。况且由于各国国内法的区别，这些关系在不一致的法域里，也极有可能是各不相同的。关于议付行的法律地位问题特别地引起银行界与法律界的争论，世界范围内的实务界也对统一惯例中有关议付行的地位与追索权产生广泛的争论。美国的实务界大概在这个问题上已经接近于解决，即议付行只是受益人在信用证项下权益的受让人，并不享有特别的权利。但是中国国内的判例仍存在相互冲突的观点，有几个案件已经上诉到最高法院，因此关于议付行的问题，仍需等待最高法院指导性判例或者有关司法解释的澄清。1.5.6银行责任的免除除了开证行与保兑行之外，其他中间行在从事信用证业务过程中关于通常的实务应
31、该免除责任。1.6信用证的国际私法规则1.6.1国际商会的态度国际商会在信用证的冲突法规则问题上完全将问题留给各国的国内法处理。由于在这个问题上各国的法律与判例完全无法统一或者相互作出妥协。1.6.2英国与美国的规则1.6.2.1管辖权的确定律师应该注意在普通法上信用证纠纷的法院管辖权有的时候会十分复杂。通常而言，英国法院关于信用证案件具有广泛的管辖权。关于中国从事信用证业务的银行机构而言，英国法院具有广泛的管辖权有的时候会造成严重后果。比如一张被中国法院冻结付款的信用证，有可能被英国的受益人在英国起诉，从而导致中国金融机构在英国的资产或者账户被冻结或者扣押而处于不利的境地。美国的信用证纠纷案
32、件的法院管辖权比英国更复杂。比如美国法院信用证纠纷涉及的纠纷各方都是国内一方时，与假如一方涉及国外，其管辖权是不一样的。后者将可能由联邦法院进行审理。律师应该注意美国的长臂法导致对信用证案件具有广泛的管辖权。比如中国国内企业在美国法院常常提起管辖权异议，但是绝大部分的案件都被驳回。最高法院有一宗重点判例涉及信用证的管辖权，除非另有约定，最高法院对信用证案件的管辖权是广泛的，但是根据独立性原则，基础合同中约定的仲裁条款并不能约束信用证交易。假如基础合同中发生实质性的信用证欺诈，法院能够追加开证行为第三人。但是假如基础合同中约定适用仲裁解决基础合同纠纷的约定有效，则人民法院不能因基础合同适用仲裁解
33、决而必定对信用证交易无管辖权。困难的问题是，假如基础合同约定的仲裁条款有效而且又发生了实质性欺诈，则人民法院是否仍对信用证交易也有管辖权。对此并没有明确的判例。1.6.2.2准据法的确定英国目前的判例确定的基本规则是根据信用证纠纷的具体情形确定信用证纠纷的准据法。当然当事人明示约定的准据法将优先得到适用。在不存在明示约定的情形下，英国法院将根据最密切联系地原则进行适用。比如具体来说，根据权威判例，假如信用证纠纷涉及的是议付纠纷，则适用议付行为作出地的法律，假如纠纷是涉及信用证保兑项下各方，则适用保兑行为作出地的法律。当然更多的纠纷涉及开证行与受益人之间的纠纷，则开证行营业地与信用证开立地的法律
34、将很可能被当作准据法适用。美国没有联邦一级的统一商法典，因此美国法院审理信用证案件通常适用州法。1995年统一商法典修改以后，法律同意当事人对信用证交易涉及除信用证交易的基本原则之外的一系列条款能够自行约定。但是实际上美国信用证案件的准据法适用的规则远比英国法复杂。1.6.3中国的成文法与判例L6.3.1通常情形与英国与美国不一致，中国国内没有关于信用证的特别的国际私法规则。但是最高法院有明确的判例说，中国法院对信用证项下涉及中国一方的纠纷通常具有管辖权，除非当事人明确约定适用仲裁方式解决纠纷。另外在涉及信用证纠纷的案件中，中国法院不但对信用证纠纷具有管辖权，对因此涉及的基础合同关系也具有管辖
35、权。1.6.3.2不方便法院另外有公开报道的案例说，在1993年广东省高级人民法院审理的一宗案件中，由于案件的双方当事人都是香港法人，广东省高级人民法院根据最高法院的指示，适用非方便地法院原则，以纠纷与内地无关,为方便双方当事人诉讼，驳回原告的起诉。1.7信用证欺诈与司法救济问题1.7.1信用证欺诈与欺诈例外问题从事信用证业务的律师务必注意，过去数年以来，中国法院最为外界诟病的问题就是信用证欺诈问题。本身中国国内生意人与银行家由于对信用证业务不甚熟悉，遭受外方的欺诈，另外由于人民法院对信用证这一特殊的商业支付机制不甚熟悉，在处理信用证欺诈问题上的不当做法，也使中国法院的声誉遭受严重缺失。从客观
36、上来说，信用证的欺诈与法律救济问题本身就是一个十分难以解决的问题，法院需要在独立性原则欺诈例外、欺诈例外与欺诈例外的例外、表面单据严格相符与实际发生的欺诈、保护信用证机制与破坏信用证机制设计、信用证项下各方的合理利益的平衡、保护参与信用证交易的善意第三人与打击诈骗分子等诸多因素之间保持平衡。法院还要确保信用证的付款的迅捷性确定性与尽可能减少对信用证机制的干预方面保持平衡，还要保持在理性认定信用证欺诈同时提供适宜的司法救济之间保持平衡。因此客观上来说，即使对商业与贸易发达国家的法院而言，在其处理信用证欺诈与司法解释问题时，也一样会有难度。中国大陆遭到无情的信用证诈骗。中国的信用证诈骗、欺诈与法律
37、救济问题自改革开放以来逐步增多。自中国银行1987年8月1日开始使用UCP,在所有开出的信用证上加上“按照国际商会第400号跟单信用证统一惯例的条款”以同意UCP以来，中国目前的国际贸易通过信用证结算的比例超过80虬数年来中国内地已经发生过无数起数额巨大震惊中外的信用证诈骗案。早在1995年末有报道说，在中国针对银行的犯罪与欺诈类型中，信用证欺诈是民事欺诈的要紧形式之-O目前信用证诈骗与欺诈案件被司法机关当作新型金融犯罪，重点打击。公开报道的关于信用证诈骗的案件不是很多，但是得到公开报道的信用证诈骗案件数额都很大。中国国内近期有一些震惊国内外的重大的刑事犯罪案件也往往与信用证有关。问题大概越来
38、越严重。由于信用证诈骗导致的一个严重问题是银行往往不愿意兑付信用证，或者拖延信用证的付款，有的时候是银行主动止付，而更多的情况则是被动止付，比如被法院冻结止付。人民法院最近公开报道的有关金融犯罪案件审理的消息也从侧面证实了这一严重情形。L7.L1信用证的欺诈例外根据判例，各国在信用证独立性之外设定欺诈例外。英美法国家的判例设定的欺诈例外是独立性原则的唯一例外，大陆法国家的设定的欺诈例外有两种：欺诈例外与权利的滥用。最早的关于欺诈例外的判例出现在美国。英国法院一直不愿意干预信用证机制，直到1974年才在一宗判例中承认信用证独立性原则的欺诈例外。最高人民法院早在1989年6月12日，在全国沿海地区
39、涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要这一审判指导性文件中，已经作出了明确的指导意见。最高法院向来反对以基础合同项下的纠纷为由冻结信用证项下款项并禁止银行对外兑付。最高法院要求各级人民法院在适用欺诈例外时，要特别慎重。“根据国内国际的实践经验，如有充分的证据证明卖方是利用签订合同进行欺诈，且中国银行在合理的时间内尚未对外付款，在这种情况下，人民法院能够根据买方的请求，冻结信用证项下的款项。”该纪要还说：使用这项保全措施一定要慎重,要事先与中国银行取得联系，必要时应向上级人民法院请示。同时,“在远期信用证情况下，如中国银行已承兑了汇票，中国银行在信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任,人民法院就不应
40、该加以冻结J最高法院在该纪要中特别指出：“申请冻结信用证的证据务必是充分的证据同时该申请要由申请人提出J目前中国各级人民法院审理信用证欺诈案件或者冻结信用证案件时，基本按照最高人民法院上述指导原则进行。各国国内法之因此在信用证独立性与严格相符原则之外设定欺诈例外，其理由不外是：当发生受益人或者其他第三人进行信用证欺诈时,一方面法院不能被一个不道德的商人利用来进行欺诈，另外，独立性原则不应该被用来保护受益人或者第三人进行信用证欺诈的工具。这是另外一个平衡点。L7.1.2最高法院的最新判决：欺诈例外与实质性欺诈最高法院最近判决的一宗有关信用证欺诈的案件中，对信用证独立性的欺诈例外作了明确的说明，尽
41、管那个案件本身是一个程序性的中间上诉判决。该判决明确说：“信用证尽管是基础交易中的一个结算方式，但它又独立于基础交易，是遵循严格相符原则的单据交易。通常情况当事人不得以基础交易中的事由要求止付信用证或者宣告信用证无效。对上述原则的例外就是信用证欺诈例外原则。所谓信用证欺诈例外原则是在基础交易存在实质性欺诈的情况下，能够构成信用证关系与基础交易相独立的例外。由于适用欺诈例外原则是以基础交易的欺诈为前提，而导致信用证项下款项止付这样的后果，也务必将基础交易纠纷与信用证法律关系结合起来进行审理。由于我国民事诉讼法有关于第三人的制度，同时原审原告欧亚公司的诉讼请求包含了对信用证的效力与终止支付的要求。
42、假如欧亚公司胜诉，信用证止付的请求得到支持，结果必定涉及到议付行关于开证行履行信用证项下的义务的请求是否成立；假如欧亚公司败诉，则开证行要承担信用证项下的付款责任。能够认为本案的判决结果与开证行与议付行有法律上的利害关系，因此一审法院将农行成都市总府支行与农协会列为本案第三人的做法并无不妥。但是，正由于本案的审理既包含了基础关系一一买卖合同，又包含了信用证纠纷，因此本案的案由应认定为国际货物买卖信用证付款纠纷J值得注意的是最高法院在欺诈例外中第一次提出欺诈的实质性问题。换言之，只有证明欺诈是实质性的欺诈，欺诈例外才能作为独立性原则的例外而得到适用。但是对认定信用证是否存在实质性欺诈，与如何认定
43、存在实质性欺诈，法院没有作出严格的说明。很大程度上，实质性欺诈的认定依然取决于法院或者法官的自由裁量权。美国的立法与司法经验说明，尽管我们能够设定一系列条件规范法院或者法官对实质性欺诈认定的指引，事实上也存在一系列指导性原则，但是在实际操作中，不可避免地将认定信用证实质性欺诈的问题留给法官的自由裁量。一直以来，中国国内法院从最高法院到高级法院到地方中级法院，就信用证的欺诈认定问题一直存在很大的争议，最高法院在该案中第一次使用与美国立法基本相似的立场，这是值得实务界密切注意的倾向。1995年修改后的美国统一商法典（UCC）第5编提出了一个实质性欺诈的标准。统一商法典的起草人举例说，假如基础交易中
44、买卖的是IOOO桶油，但是卖方只交付了5桶，这显然是实质性欺诈。假如卖方交付了988桶，那么就显然不是实质性欺诈，由于只是数量上的微小差异，买方能够通过向基础合同项下的卖方索赔从而获得足够的救济。买方没有必要终止开证行的兑付，由于一旦终止开证行的兑付，卖方将处于钱货两失的严重不利的不公平处境。1.7.1.3欺诈例外也有例外最高法院在前述司法解释中，特别就信用证项下已经开证行承兑的受益人开立的汇票，在发现受益人欺诈后如何处理这一问题作出明确的规定。尽管最高法院的司法解释没有对受益人开立的已经开证行承兑并经转让的汇票如何处理作出更全面的规定，特别是对善意受让汇票并付出对价的正当持票人如何处理没有作
45、出明确的规定。但是从最高法院的规定本身来看，最高法院的司法解释应该是予以保护的。最高法院的司法解释没有将如下几种情况进行明确区分：假如受益人开立的汇票经开证行承兑后，在申请人或者开证行发现受益人有进行欺诈的充分证据，并向法院申请冻结令时：L作出欺诈的受益人正持有该汇票；2.该汇票被受益人代理银行代受益人持有；3.该汇票被自由议付或者指定议付信用证项下的议付行持有；4.该汇票被保兑信用证项下的保兑行持有；5.该汇票被任何其他开证行或者保兑行授权兑付信用证后的银行持有；6.该汇票被一家从公开贴现市场上善意的付出对价、不知晓欺诈存在的银行或者其他任何金融机构或者扶额金融机构持有。最高法院的司法解释也
46、没有区分如下两种情况：I.持有该汇票的第三人获得该汇票时是否是善意与是否付出对价；2.持有该汇票的第三人获得该汇票时是否知晓欺诈的存在。美国判例处理信用证下承兑汇票的冻结问题的情形过分复杂。判例与学理都曾全面探讨这一问题。判例与学理之间有的时候相互对立，学理与判例各自内部也互不一致。比如纽约高院与联邦第二巡回法院过去与近期的判例就有些相互矛盾之处。在适用欺诈例外问题上，英国法从过去到现在大概比美国判例更严格。各国之因此在欺诈例外之外还设定一系列例外，有一个明显的目的，那就是鼓励更多的中间商或者中间银行参与到信用证交易中来，因此开证行或者法院务必注意培养而不是破坏这些信用证交易的中间人或者中间行
47、对信用证机制的信赖。由于这些中间商或者中间行对信用证机制来说，是不可或者缺的。比如保兑行、议付行、付款行与那些因依靠开证行在信用证中明确的付款保证而善意行事的人，或者者他们不知晓欺诈的发生，或者者他们已经付出对价。法院务必明白，没有这些中间行的善意参与与依靠，信用证付款机制就是一句空话。当然，假如已经开证行承兑的信用证项下的汇票仍然由进行欺诈的受益人持有，则开证行当然能够根据受益人进行欺诈的抗辩直接针对受益人，但实际上实行了欺诈的受益人仍傻乎乎地持有汇票的情形几乎没有，由于受益人获得开证行承兑汇票之后往往立即以较低的价格直接在票据市场上将该承兑汇票贴现，获得款项后不知去向。因此最后要求开证行应
48、付承兑汇票的往往是付出对价的、善意的、在票据市场上以公平价格获得该承兑汇票的正当持票人。已经承兑汇票的开证行不得以针对受益人的欺诈抗辩针对正当持票人。1.7.1.4审理基础合同欺诈时如何处理信用证交易对法院的司法程序与实际操作来说，因基础货物买卖交易项下的欺诈而来的诉讼必定会涉及到信用证交易。但是信用证交易与基础合同交易的相互独立这一基本原则，又不同意银行或者法院轻易地突破该基本原则。法院务必保持平衡：一方面不能让欺诈得逞，另一方面又不能损害信用证的基本原则。法院在如今会面临两个问题：首先是程序上的问题。由于法院审理的往往是开证申请人发现受益人欺诈后提起的要求法院冻结甚至撤销信用证项下付款的诉
49、讼。但是开证行并不是基础合同项下的当事人，开证行与受益人之间基于信用证开立而来的交单付款关系不能基于基础合同项下的通常纠纷而解除，除非出现受益人欺诈。另外一个程序上的问题是，通常来说，基础合同项下开证申请人为原告与受益人为被告之间的诉讼如何将开证行追加进来是一个重要问题。在美国通常是开证申请人为原告而被告为开证行，要求后者因受益人欺诈而拒绝兑付受益人汇票。但是在中国法院目前所审理的案件中，大概更多的是开证申请人以基础合同项下受益人欺诈为由起诉受益人。因此，开证行往往被当作第三人追加到诉讼中来。这样就产生一个严重问题：由于基础交易与信用证交易是两个不一致的交易，是两个相互独立的不一致的法律关系，在通常的情形下，基础合同项
