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1、第五章 代理,第一节 代理的概念,一、代 理的概念“代理”（agency）-是指代理人（agent）按照本人(principal)的授权(authorization)，代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此而产生的权力与义务直接对本人发生效力。民法通则第63条规定：“代理人在代理权限内，已被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”代理是发生在被代理人、代理人及第三人之间的民事法律关系。,代人请朋友吃饭？代出国朋友保管汽车？网络代购？代言？,代理、行纪、居间,行纪是指经纪机构受委托人的委托，以自己的名义与第三方进行交易，并承担规定的法律责任的商业行为。居
2、间，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的一种制度。（房屋中介）信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权转移给受托人，受托人按委托人的意愿，以自己的名义为受益人利益而管理或处分财产的行为。,二、代理关系的内涵,(1)被代理人与代理人之间基于委托授权或法律规定而形成的代理权关系。委托授权行为总是产生于被代理人和代理人之间存在的某种法律关系的基础之上，这些法律关系被称为基础法律关系，其中包括合伙合同关系、委托合同关系、劳动合同（或雇佣合同）关系以及行政职务关系等。代理授权具有无因性，即此内部的基础关系与代理权授予之间各自独立,基础行为不成立，不影响授
3、权行为的效力,马云是某银行职员，因其办公地点与保险公司相邻，刘某便欲请其代买一份健康保险。当刘某去其家中时，因马云不在遂将保费交予其母亲，并请其转告马云。马云回家后，其母将此款交予她，此时因灶具上加热的水沸腾，其母遂去关闭煤气，未言明此款的用途。马云因恐工作迟到，遂骑车离去。到银行后，其以为刘某系嘱其代办存款，遂用此款为刘某开立活期存款帐户一个。,基础行为无效，不影响授权行为的效力,甲系某大学计算机专业学生。乙有十台家用多媒体电脑待售，遂委托甲为其出售。甲与丙订立委托买卖合同后。因台湾发生地震，造成计算机主板短缺，同类型电脑价格畸升。后乙得知甲不满十八周岁，其与甲签订的委托代理合同未经甲的法定
4、代理人追认，乙欲以此为由悔约，主张甲是无权代理。甲因不满十八周岁，其签约未经法定代理人追认而无效。但这并不影响乙对甲的代理授权行为的有效性。,(2)代理人依据代理权与第三人之间的代理行为的关系。代理人与第三人是作出意思表示或接受意思表示的主体。(3)被代理人与第三人之间存在的代理行为的法律后果承受关系。代理所产生的具有结果性的民事关系发生在被代理人与第三人之间，即代理人进行的代理活动的结果应当由被代理人承担。,对代理法律关系的分析,被代理人,代理人,第三人,代理权关系,代理行为关系,代理行为后果归属关系,基础法律关系,内部关系,外部关系,外部关系,三、代理的特征,(1)代理人必须以被代理人的名
5、义进行活动。代理人只有以被代理人的名义进行活动，才能为被代理人取得权利、设定义务。如果代理人以自己的名义进行民事活动，那么这种活动就不是代理，其所设立的权利与义务也只能由代理人自己承受。,(2)代理人必须在代理权限内进行活动。代理人必须在被代理人的授权范围内，或法律规定或指定的权限范围内进行民事活动，不得擅自变更或超越代理权限。否则，事后若被代理人不予追认，代理人所进行的活动则是无效的，被代理人对此不承担责任，而由代理人自己承担由此造成的损失。,（3)代理人必须以被代理人名义与第三人进行有法律意义的活动。民事法律行为，例如公民依法签订合同、书立遗嘱等行为。非民事法律行为，如律师代理行政诉讼，代
6、理企业登记及申请营业执照的行为，属于行政法律行为。,(4)代理人代理行为的法律后果归属于被代理人。被代理人承担的责任范围，既包括对代理人在执行代理事务中的合法行为承担民事责任；也包括对代理人在执行代理事务中的违法行为承担民事责任，不仅包括合法的，对被代理人有利的法律后果(权利、义务)，而且也包括因为代理人过错(故意、过失)而造成的违法的或其他对被代理人不利的法律后果。,四、代理的适用限制,依民法通则第63条第3款规定，“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”1、法律规定应由本人亲自实施的民事行为，如设立遗嘱，不能代理。2、凡与行为人的身份密切联系的身份行
7、为，如结婚、收养等不适用代理等。3、与特定人的身份有关、具有人身性质的义务的履行不能代理。4、违法行为也不适用代理。,案例,武大郎与潘金莲是受父母之命而成就的一对恋人，而武松和潘金莲则是一对两相情愿的恋人。武大郎要到国外留学，双方父母要求他出国之前和潘金莲登记结婚。在此之际，武大郎因为阑尾炎住院，就委托弟弟武松代替他与潘金莲申请结婚登记，武松遂以自己名义与潘金莲办理了结婚登记。问题：武松和潘金莲的结婚行为效力如何？,案例,1999年6月，吉林省某市一画店请画家马某为其作画。双方约定，由马某在本年内为画店作国画四幅。第二天，画店将预付款8000元及纸张、笔墨送交马某。但是由于马某忙于自己画展的准
8、备，一直无暇为画店作画，就将印章、纸墨等留给其学生李某、孙某，要其二人代为作画四幅，于年内送至画店。李、孙二人按照马某吩咐赶作国画四幅，于12月末送至该画店。该画店经过鉴定，发现这四幅国画无论从哪一方面，都与马某的作品有很大差距，认定不是马某所作。画店经理到马某处，与其商量，要求重画，马某执意不肯，辩说其作画任务已经完成。于是该画店起诉至某市人民法院。问题：马某可否由他人代理自己为画店作画？作画的义务具有人身依附性，是不能由他人代替的；马某由其学生代为作画不为依约履行义务，即其履行不合要求，马某应当按书画店的要求自己重画。,第二节 代理权的产生和终止,一、代理权的产生,法定代理是法律根据一定的
9、社会关系直接规定的代理。法定代理通常适用于被代理人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的情况。民法通则第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。监护人作为法定代理人实施代理行为时，应本着有利于被监护人利益的精神而为之。监护人实施代理行为违反监护职责的要求或者侵害被监护人的合法权益时，致被监护人受有损失，应负赔偿责任。,委托代理,委托代理是指基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理，本人意思表示是发生委托代理的前提条件，又称为意定代理。代理权的授予是一种单方法律行为，它不必取得代理人的同意，仅凭被代理人一方的意思表示，就能发生授权的效力。我国民法通则第65
10、条规定，授权委托书只需要委托人签名或者盖章即可。民法通则第65条第1款规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”,指定代理,依据人民法院或者有关单位的指定行为而发生的代理，称为指定代理。“有关单位”，是指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织。人民法院可以依法为那些因特殊原因不能亲自处理自己事务，又不能通过法定代理人或委托代理人处理其事务的公民指定代理人。在不能由法院指定代理人的情况下，应由依法对他的合法权益负有保护义务的单位为其指定代理人。,二、代理权的终止,（一）委托代理终止的五种情况。（1）代理期间届满或者代理事务完成。
11、期限一旦届满，代理权即丧失。没有写明代理期限，则无论委托人还是代理人均有权提出终止代理关系的要求。但提出时间与终止时间之间应该有一个合理的期间。委托代理是委托人因某一具体的、特定的事项而设立的，代理人一旦完成了这一事项，其任务也就完成，代理权即消灭。,（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托委托人对代理人丧失了信任取消委托是单方法律行为，无须征得代理人的同意即可发生效力。如果代理合同中规定了代理期限，委托人要求提前解除合同，代理人可以提出抗辩，要求委托人赔偿相应的损失。如果抗辩理由不能成立，则赔偿要求也是不能实现的。,（3）代理人死亡。作为代理人的自然人一旦死亡，代理权随即终止。不论是委托人还
12、是代理人，当其作为法人终止时，都将引起委托关系的终止当代理人死亡时，代理关系终止，而当委托人死亡时，代理关系不当然终止。,被代理人死亡，代理关系是否终止,原告王某家在外省A市有房屋6间，全部用于出租。王某之父委托其好友胡某代收房租并代为照看房屋。王父于1988年8月初给胡某写信，委托其将6间房屋全部卖出。王父于8月17日去世，王某便当即拍电报通知胡某房屋暂不出售，可胡某在8月18日与被告赵某、李某达成卖房协议。此后不久，王某回到A市，称售房协议是在其父死亡后才订立的，是无效的，并主张自己继承6间房屋的产权。赵某称：在得知王某不同意卖房前，已经根据协议将房款全部交给代理人胡某，并于8月18日和胡
13、某一起到当地房屋主管部门办理了过户手续。李某认为，得知原告不同意卖房前已经签订协议，只因钱款不足，约定先交2万，剩余钱款1个月内交清，现在余款已经备足，因此也不同意终止履行协议，要求继续履行。王某遂向法院起诉，要求赵某返还房屋产权、李某终止履行合同。,案例分析,王某之父授权胡某代其卖掉房屋，因此，胡某有为王某之父出卖房屋的代理权。但在胡某取得王某之父的授权后，在代理过程中作为被代理人的王父去世，这就涉及此种情形下胡某的代理权是否消灭的问题。在下列情形下，被代理人虽已死亡，但代理人实施的代理行为仍然有效：代理人不知道被代理人死亡的；被代理人的继承人予以承认的；被代理人与代理人约定到代理事项完成后
14、代理权终止的；在被代理人死亡前已经进行的，而在被代理人死亡后为被代理人的继承人的利益继续完成的。,在本案中，王某于其父死亡后即通知胡某暂停售房，但在王某暂停售房的 通知到达以前，胡某已经与赵某、李某订立合同，因此，胡某是在不知道被代理人死亡的情形下实施代理行为的，其代理权的实施也符合代理权行使的原则，并无 过错，按法律规定胡某所为的代理行为是有效的。因此，王某作为其父的继承人应当承受胡某所为的代理行为的后果。本案中，由于赵某已经与胡某一起办理了、房屋的产权登记和过户手续，因此房屋的所有权已发生转移，房屋产权已归赵某。对于李某来说，虽然也签订了房屋买卖合同，但由于并未办理房屋过户手 续，因此房屋
15、的所有权未发生变动，该房屋应由王某继承，归王某所有，但王某应当履行胡某代其父与李某订立的买卖合同。若其不履行合同，由此给李某造成的损失，王某应承担民事责任。,（4）代理人丧失民事行为能力。（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。,（二）法定代理或者指定代理终止的原因有如下五种：（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力。（2）被代理人或者代理人死亡。（3）代理人丧失民事行为能力。（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定。（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。,第三节 代理权的滥用、无权代理和表见代理,一、代理权的滥用,所谓滥用代理权，是指代理人行使代理权违背代理的宗旨而实施
16、有损被代理人利益的行为。（1）对己代理，即代理人以被代理人的名义与自己实施民事行为。除使被代理人纯获利益的以外，对己代理一般应无效。（2）双方代理，即代理人同时代理双方为同一民事行为。除双方特别许可的以外，双方代理也应无效。（3）代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的行为。恶意串通是滥用代理权的无效行为。民法通则第66条中明确规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和被代理人负连带责任。”,案例,某肉制品公司授权其业务员王某到A市采购肉鸡，王某找到当地一家家禽养殖场联系，该养殖场正好有一批病鸡，便想卖给王某。王某在洽谈过程中也发现一些可疑之处，养殖场遂将实情告诉王某，并许诺给
17、王某高额回报，遂一拍即合，双方商定：病鸡价格仍按正常价格出售，所得利益平分。于是王某以肉制品公司的名义与家禽养殖厂签订了协议。肉制品公司将此批病鸡购进后加工制成成品出售，造成大量消费者中毒，给公司声誉造成极大损害。肉制品公司遂要求家禽养殖场和王某赔偿损失，承担责任。王某称：自己有授权，有权签订合同；养殖场则称：自己无责任，后果应由肉制品公司承担。肉制品公司遂向人民法院起诉。问题：肉制品公司的损失该由谁承担？,案例分析,王某为代理行为时虽然有代理权，也未超越授权范围，但他在明知养殖场所卖鸡肉是病鸡的情况下，与对方恶滤串通损害被代理人即肉制品公司的利益，并给肉制品公司造成名誉上和财产上的重大损失，
18、其代理权的行使属于滥用代理权。依民法通则第66条第3款规定，“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任”。因此，对于王某代理肉制品 公司与养殖厂订立合同而给肉制品公司造成的损害由王某与养殖场应承担连带责任，肉制品公司可向任何一方要求承担全部责任。这是为了保护被代理人的利益，也是对代理人和相对人故意损害他人利益的惩罚。法院应当支持肉制品公司的请求。,二、无权代理,广义的无权代理，包括表见代理和狭义的无权代理。所谓表见代理，是指代理人虽然没有代理权，但第三人有足以相信其有代理权的理由的代理狭义的无权代理，是指表见代理以外的没有代理权的代理行为。狭义的无权代理，包括三种情
19、况：行为人没有代理权、超越代理权和代理权终止后以被代理人名义所为的代理行为。,无权代理的法律后果,无权代理不是当然无效的行为，而是效力未定的行为。被代理人事后追认，可以使无权代理转化为有权代理，被代理人因此承担相应的法律后果。民法通则第66条还规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”未追认的无权代理无效，代理人承担全部法律责任。,三、表见代理,表见代理是指在无权代理的情况下，善意第三人在客观上有充分理由相信无权代理人具有代理权，而与其实施法律行为，该法律行为的效果直接由被代理人承担。举例张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销合同。,表见代理的构成要件,（1）具备有代理权的外观。（2）交易相对人为善意。交易相对人应就其善意负担举证责任。第三人明知或者应该知道行为人不具有代理权而仍然与其进行法律行为，此时不构成表见代理，而应该属于狭义的无权代理，被代理人不须承担行为人与第三人为法律行为的后果。,
