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1、以独立的视角再论信托a产的所有权三三一、问题的提出作为一项古老的财产转移措施，信托发端于英国中世纪的土地用益制度，并经几个世纪的打磨锤炼，在普通法与衡平法分庭抗礼的夹缝中逐渐锻造出一整套完备的理论体系与制度架构。它不仅作为衡平法的典型成果为英美法系国家普遍接受，更是传播四海，成为大陆法系国家竞相移植借鉴的对象，获得“被两大法系比较法学者广为探讨M唯一被成功移植到其他体系的普通法制度(2乂美约翰亨利梅利曼：所有权与地产权，赵萃萃译，载比较法研究2011年第3期，第147-16。页。的殊荣。信托进入我国法律体系巳有二十裁，在信托法加持下我国信托制度已经实现了从名不副实”到“正本清源”的完美过渡，专
2、门化信托机构纷给涌现，规模化信托业务积极开展，保障性配套措施逐步设立，我国信托制度本土化进程正在有序推进中。信托财产是信托推架的根基，信托财产独立性则是整个信托体系的灵瑰。(3)SeeJonathanR.Shulan,TrustsandEstates-SpendthriftTrustsandtheHappenstanceofBankruptcyRule,33UniversityofArkansasatLittleRockLawReVieW45,45-74(2010).英美信托制度中的.双重所有权在锲入大陆法系民法体系时与物权法基本原则相冲突，(4)SeeJoaquinGarrigues,Law
3、ofTrusts,2TheAmericanJournalofComparativeLaw25,33(1953).寻找法源或实现对接便成了大陆法系移植信托制度时面临的首要难点。环顾各大陆法系国家的信托立法，无论是采用将信托归入民法典合同部分、法人部分、财产部分的立法模式，抑或是直接单行立法，(5)参见张淳：大陆法系的信托立法一若干国家与地区尚未确立信托制度的原因，载南京大学法律评论2004年第2期，第224-243页。均是在深入剖析双重所有权”内涵真意基础上为信托财产所有权归属探索出一条本土化的出路。委托人所有、受托人所有、受益人所有的差异折射出各个国家信托立法中的价值取向抉择与实践操作考量，在
4、保持不违背本土法律体系根骨的前提下向英美信托趋同，既保留信托在财产管理中的优势作用，又避免生搬硬套、僵化适用。粽上，本文以信托财产独立性为基础，揭示大陆法系移植英美信托制度时面临的理论衔接与实践探寻难题，进而论证我国信托立法回应信托财产权属与独立性方面的危机和缺愧，最终探索出我国信托法在民法典时代保障信托财产独立性、周延解决民商事信托财产权属争议的妥适路径。二、信托财产的属性剖析：独立性大陆法系国家移植英美信托制度的典范当属日本，是故日本信托立法与理论学说已经是其他国家或地区引入信托制度的逻辑起点和重要参考。依照英美信托一般观念，信托财产独立性旨在强谓信托财产具有的非继承性、破产财产隔离性、(
5、6)SeePatrickParkinson,ReconceptualisingtheExpressTrust,61TheCambridgeLawJournal657,657-683(2002).强制执行与混同之禁止、抵销与责任承担之限制，保障信托财产与受托人、受益人各自国有财产相分离是其应有之义。(7)SeeHenryHansmann&UgoMattei,TheFunctionsofTrustLaw:AComparativeLegalandEconomicAnalysis,73NewYorkUniversityLawReview434,434-479(1998).日本信托法理论对信托财产独立性
6、的诠看有狭义和广义之分，前者专指信托财产独立千受托人的自有财产，后者则是指信托财产应与信托关系各当事人的固有财产相分离。在此基础上，日本学界提出了革新信托基本结构的信托财产主体性理论。进言之，狭义信托财产独立性理论旨在强调在信托存续期间，信托财产与受托人固有财产不得混同、不得以信托债权抵销非信托债务，也不得以信托财产为受托人债务的强制执行对象；在受托人死亡或破产时，信托财产不得归入其遗产或破产财产范围，日本学者将上述分离状态描述为信托财产的安全地带”(8)日本学者四宫和夫依据日本1922年信托法归纳总结了狭义信托财产独立性的五项原则，并宣称正是该五项原则使得信托财产与受托人的固有财产相区别而独
7、立存在，实现信托财产处于安全地带的状杰。参见张淳：信托财产独立性的法理，载社会科学2011年第3期，第102-111页。在此基础上该学者又注意到，信托财产独立于受托人固有财产仅是其独立性的一个方面，自信托设立至终结，信托财产及信托收益在委托人、受托人和受益人处接连流转，因此信托财产的独立性还应包括信托财产与委托人其他财产、与受益人固有财产的分离与区别。上逑广义上的信托财产独立性理论被我国学者普遍接受，形成诸如“所谓信托财产的独立性，是指信托一旦有效设立，则信托财产就从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来，成为一种独立的财产整体，委托人、受托人和受益人各方的债权人行使债权均不得及于信托财产
8、”（9）徐孟洲主编：信托法，法律出版社2006年版，第139页。的一般观点。随着对信托财产独立性探讨愈发深入，学者逐渐揭示出信托财产与法人的类同性一独立的财产和有限的责任，遂开始突破唯权利客体边界，试图招信托财产拟制为具有独立人格的法人组织，比如日本学者四宫和夫提出的实质性法主体说”就对信托财产关系做了如下安排：信托财产本身为信托财产构成物的所有权人，并在信托关系中担纲L方当事人；受托人仅作为信托财产这一实质性主体的“机关”而存在，享有对信托财产构成物广泛的管理权。（1。）关于四宫和夫提出的实质性法主体说，参见张军建：信托法基砒理论研究，中国财政经济出版社2009年版，第46页。然而，将信托财
9、产理解为独立性法主体仅在阐述信托财产关系上走了捷径，在以逻辑严谨著称的大陆法系民法体系内展开进一步论证却举步维艰、质疑不断。（11）信托财产独立法主体理论与大陆法系法人制度中的财团法人概念趋同，易形成信托制度为法人制度所包纳的不当解读，信托制度的独立价值与功能会被掩盖。因此，蚁然信托财产具有拟人化的倾向，但是信托财产取得独立的法主体地位并不现实，信托制度的价值与功能迁要仰赖受托人作用的发挥。反倒是英美信托制度对此愈发认可，如美国信托法重建（第3版）中承认“现代普通法与成文法的概念和术语，越耒越多地默认信托是一个涵盖信托财产及受托人与受益人间信义关系的法律实体工（12）Restatementof
10、theLawofTrusts,3rdEdition,2cmt.a（23）.信托财产独立性理论的差异性堇含着大陆法系引入信托制度真正的逻辑难题一信托财产权属问题。换言之，只有明确规定信托财产所有权归属才不至于使信托财产独立性成为空中楼阁。有鉴于此，大陆法系国家在移植信托制度时首先就应该厘清英美信托制度与大陆法系物权法基本原则的本质差异，在求同存异的基础上探索出信托财产独立性的真正内涵与信托财产所有权归属的本土化路径。三、信托财产的所有权纷争：理论衔接与实践探寻（一）英美信托制度与大陆法系物权法原则的调适比起英美信托制度漫长的演进历程，大陆法系国家的信托发展进程略显逊色，从最早的日本信托立法开始也
11、不过是百余年而巳。尽管对信托能否植根于大陆法系土壤的质疑不断，（13）有学者主张，信托制度实际上是地产原则的严格运用。对于大陆法系国家而言，除非放弃传统的物权法体系而引进英美国家的财产法，否则就不能对信托制度作出圆满的解释。所以信托制度根本不能立足于大陆法系的财产法中。参见陈雪萍：论我国商事信托之制度创新，栽法商研究2006年第3期，第68-75页。但信托制度终究在大陆法系立足且成果丰硕，（14）SeeFrancesH.Foster,AmericanTrustLawinaChineseMirror,94MinnesotaLawReview602,602-651（2010）.信托观念广泛普及、信
12、托制度普遍构建已经是不可逆转的趋势。然而正如英国学者担忧的那样，在没有衡平法背景的、完全继受罗马法一元所有权概念体系的法治环境中构建信托制度，（15）参见英D.J.海顿：信托法（第4版），周翼、王昊译，法律出版社2004年版，第14页。信托财产单一所有权人的确定符是最大障碍。探索英美信托制度能否与大陆法系物权法传统的一物一权、物权法定、区分原则相调适、兼容将是破解困局的必由之路。1 .“双重所有权”与一物一权”英美信托制度的“双重所有权”特征是昔日普通法与衡平法分野的特殊产物，具体是指在设立信托时，为保障信托目的实现，委托人将信托财产转移给受托人使其获得普通法上的所有权，衡平法院则出于刮擦当事
13、人良心”（16）李红海：自足的普通法与不自足的衡平法一论英国普通法与衡平法的关系，栽清华法学2010年第6期，第2029页。考虑承认受益人对信托财产享有衡平法上的所有权。然而，“双重所有权”并不是信托制度的核心要素，（17）SeeTonyHonor6,Trusts:TheInessentials,inJoshuaGetzlered.,RationalizingProperty,EquityandTrustsEssaysinHonourofEdwardBurn,OxfordUniversityPress,2003,p.720.苴它虽有所有权之名，但并无大陆法系物权法思维下的所有权之实：信托交易排
14、除了受托人对信托财产的获益权，使其所有权内容仅限于对信托财产的管理与处分，(18)SeeDanielClarry1FiduciaryOwnershipandTrustsinaComparativePerspective,63InternationalandComparativeLawQUarterly901,901-934(2014).受益人则只享有对信托财产受益与救济的权限，(19)SeeJamesE.Penner,The(Tnje)NatureofaBeneficiarysEquitableProprietaryInterestunderaTrust,27CanadianJournalof
15、LawandJUriSPrUdenCe473,473-500(2014).因此所谓“双重所有权只不过是对信托财产控制与受益权能分离状态的客观描述O与此相反，大陆法系的传统所有权观念践行着严谨概念体系与周延逻辑要求的准则，是物权种类中权能保存最为完整的形态,体现为对物直接的、绝对的、排他的支配性权利，(20)SeeDavidWilde,TheNatureofBeneficiariesRights-CanThereBeaTrusttoObserveaLicenceoverProperty?27Trusts&Trustees208,208-214(2021).即“对物最一般的实际主宰或潜在主宰工(2
16、1)意彼得罗彭梵得：罗马法教科书(修订版)，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第194页。鉴于所有权的强烈排他性，一物之上只能有一个所有权、一物之上可有数个相互兼容用益物权的“一物一权”原则被提炼出来，(22)参见崔建远：物权：规范与学说以中国物权法的解释论为中心(上册)，清华大学出版社2011年版，第45页。一方面旨在体现一物之上占有、使用、收益、处分权能的唯一性，另一方面又反映出所有权各具体权能相互独立、可归于不同主体享有的特性。思考至此我们便可意识到，“双重所有权1与“一物一权”泾渭分明、严格对立只不过是观念差异造成的误解，推开术语加锁来看，二者均是在描述所有权具体权能的分离状态。
17、因此英美信托制度中受托人享有时信托财产管理、处分的权利和受益人享有的最终受益权与大陆法系“一物一权”原则旨在保障实现的L物之上所有权各具体权能唯一性与独立性的要求并不冲突。(23)此处还有争议的一点是围绕收益权、受益权概念辨析。有学者主张收益权是占有人基于占有而收取孳息的权利，而受益权则是因所有权获得最终利益的权利，二者本质上有差别；但实际上，收益权是一个更为广泛的概念，不仅包含收取孳息的内涵，还有获取利益之意，所以就算收益和受益内涵有别，收益权也是受益权的上位概念，包含受益权的全部内涵与外突。参见于海涌：论信托财产的所有权归属，载中山大学学报(社会科学版州2010年第2期，第189-200页
18、；赵万一：区分收益权与受益权没有必要，载政治与法律1986年笫5期，第47页。2 .信托受益权与物权法定从信托财产权属争议引申出来的另一个问题是受益权性质解读的分歧。(24)我国台湾地区学者谢哲胜认为部分大陆法系国家反对移植信托制度是因为，信托允许委托人依据意思表示创设受托人与受益人的权利，并将受益权定性为兼具物权和债权的性质，与大陆法系民法基本理念中的物权法定主义、物权债权区分原则相对立。参见谢哲胜：信托法的功能，载台北大学法学论丛第49期(2001年)，第155-178页。两大法系信托立法均认为，受益人所享有的受益权具体包括获取信托利益及皴销受托人不当行为两个方面，(25)SeeDavid
19、Salmons,ClaimsagainstThird-PartyRecipientsofTrustProperty,76TheCambridgeLawJournal399,399-429(2017).且随着信托制度的发展，受益权已经逐淅脱离传统的消极受益束缚转而向积极受益方向演进，印受益权巳经实现了从受益人针对受托人单纯要求履行信义义务的对人权(inpersonam)向对物权(inrem)的过渡。(26)参见王涌：论信托法与物权法的关系信托法在民法法系中的问题，载北京大学学报(哲学社会科学版)2008年第6期，第93101页。相应地，大陆法系对双重所有权”变通函释的“物权一债权二元学说(27)
20、日本学者提出“物权一债权二元模式解读，即把受托人对信托财产的所有权看作是一种完整的所有权，而受益权则被视为受益人对受托人享有的债权。参见日中野正俊、张军建：信托法，中国方正出版社2004年版，笫18-20页。也受到挑战，承认受益权的物权化趋势则成为主流观点。然而，一旦将受益权列入物权范畴，紧陵而来的问题是，在将物权法定原则奉为圭臬的大陆法系中，如何看待受益权这一全新的权利形态，以及它是否有悖于“物权的种类和内容由法律规定”的底线。大陆法系物权法以有体物为限，设定物权法定原则限制物权任意性，具体包括以下四个方面的要求：设立物权以法律规定或习惯法形成为限；物权类型强制、内容法定；物权具有对世性、排
21、他性、优先性的特征；物权须遵循法定公示要求。依上述要求分析，在以有体物设立信托的场合，信托受益权的确呈现以下特征：首先，从宏观层面耒看，信托受益权为各国信托法创设，符合物权由法律设定的基砒性要求；其次，大陆法系信托多通过合同或遗嘱设立，二者均是委托人真实意思表示的结果，虽然委托人会对受托人、受益人的权利义务作特殊安排，但仍要逐循意思表示自由不得突破信托基本结构的底线，否则信托无法成立，更遑论信托受益权：再次，受益人不仅可以提请法院撤销受托人的不当行为，而且可以对抗受托人之债权人所主张的强制执行申请，凸显受益权优先性和排他性的特征；最后，大陆法系创设的信托财产公示制度自然包括对受益权的公示，我国
22、甚至在信托财产登记制度缺失状态下率先实现对受益权的登记，保障受益权这一特殊物权形态符合物权公示的要求。实际上，我国民法典也为受益权作为新型财产权留足空间，其第125条、第126条规定民事主体享有股权和其他投资性权利以及法律规定的其他民事权利和利益，其中就应该包括信托受益权。3 .信托行为的性质与区分原则的适用大陆法系援引法律行为理论解释信托，使信托顺势归入到法律行为范畴。长期以来，围绕信托行为性质的讨论一直是信托制度研究的公案之一。（28）有学者认为，以行为要件定义信托不仅限缩了信托的种类与功能，而且不利于平衡当事人之间的权利义务关系，所以应当作出改变，确立以行为要件为主，法律关系为辅，补充说
23、明信托结构的信托定义方式。参见季奎明：论信托的本质及其对传统物权体系的解构，载商事法论集2007年第2期，第124142页。虽然信托关系涉及三方主体，但将信托行为作狭义解释，仅限于信托设立行为似乎已是共识，（29）如日本信托法第2条、我国台湾地区“信托法第5条中出现的信托行为均指向信托设立行为。由此也导致信托行为与信托效力产生直接关联。与英美信托制度规定信托效力取决于意思表示真实和财产转移二要件不同，大陆法系对信托行为效力的认定有多重考量，其中关于信托行为要物性的辨析与区分原则的适用成为讨论的焦点。首先，在信托行为的更榭性判断上，日本信托立法就经历了从支持要物性向支持诺成性的转变，传统的信托设
24、立需豪备信托意思表示和信托财产转移的要求已经被新法因要成为委托人的L方和要成为受托人的一方之问绮结信托合同而生效.（30）日本信托法（2006）第4条第1项。取代，此种将信托生效与信托合同生效整合的立法方式也招致争议：在信托财产尚不存在且与之相关的效力未发生的阶段，何谈受托人义务等信托生效后的问题。因此有学者主张回归传统见解，在坚持信托行为要物性原则的基础上，为适应现代实务需求，承认个别情形下的信托行为诺成属性。（31）例如在自益信托中委托人要出售受益权，为保障购买受益权的第三方利益，允许信托自委托人和受托人达成一致时生效具有合理性。参见日新井诚：信托法（第4版），刘华译，中国政法大学出版社2
25、017年版，第99-104页。其次，信托设立行为客观上产生两种效果：受托人获得对信托财产的管理处分权与信托财产所有权发生转移，依照物权法区分原则，前者为负担行为，后者为处分行为。然而对于是否有必要适用此原则还存在学理争议：“单一行为说认为信托财产转移与管理处分权获得具有内在紧密牵连，不足以表述为两个相互独立的行为；（32）参见朱理梁：信托的意思表示结构及其定义的民法再造,载河北法学2020年第9期，第66-82页。复合行为说则主张信托行为包括有严格壁垒的受托人控制信托财产的负担行为与信托财产所有权转移的处分行为，且在合同、遗嘱、宣言等信托设立的具体场合，负担行为与处分行为的关系呈现各异，（33
26、）参见王庆翔：论我国信托法信托设立制度之完善一基于法律行为的视角,载法律适用2020年第18期，第8363页。因此适用区分原则解读信托行为，对信托制度完善化研究大有裨益。概言之，长期以来被视为是英美信托制度与大陆法系物权法基本原则的冲突仅是体系上的，（34）参见楼龙波：信托财产关系与物权法原则的冲突一兼论信托财产关系的民法典表达，载交大法学2019年第2期，第5-22页。其均可经深入剖析、阐释后逐一化解。大陆法系移植英美信托的理论障碍已经被清除，信托制度作为舶耒品如何实现本士化才应该是重点关切的对象，其中财,双重所有权”的交通是系统性信托立法的首要任务。（一）信托财产所有权归属的域外实践勾勒为
27、保障信托财产独立性要求被有效落实，大陆法系国家引入信托制度后首先要考虑其制度基础一信托财产关系，其中对信托财产权属的安排尤为重要。因此，各大陆法系国家的信托制度本土创新从其信托财产权属规定上可见一斑。围绕信托财产所有权归属，具体包含以下两方面的内容：其一，是否明确规定信托财产所有权转移。大陆法系国家在深入阐释双重所有权”概念之后，纷纷选择以受托人为信托财产的真正所有权人，即在信托法中明确规定信托设立后信托财产所有权应从委托人处转向受托人处，较为典型的立法例是以日本为代表的东亚国家（地区）和两大法系相融合的南非、美国路易斯安那州等；（35）SeeRUiqiaOZhang,AComparative
28、StudyoftheIntroductionofTrustsintoCivilLawandItsOwnershipofTrustProperty,21Trusts&Trustees902,902922(2015).法国信托制度虽也明确规定了信托资产具有完整转移的特点，但由于法国一向声称其信托制度源于罗马法上的信托概念，(36)SeeIrinaGvelesiani,TheRomanOriginoftheTrust(Juridical-LinguisticPeculiarities),26Trusts&Trustees907,907-915(2020).故受托人仅作为信托资产的临时所有人，负有待信
29、托目的实现或约定事由出现时及时转移信托财产给委托人或受益人的义务。(37)参见叶朋：法国信托法近年来的修改及对我国的启示，载安徽大学学报(哲学社会科学版)2014年第1期，第121127页。与上述立法例形成鲜明对比的是，作为国家(地区)间相互承认域外信托效力桥梁的关于信托的法律适用及其承认的海牙公约(以下简称公约)却对信托财产所有权转移不置可否。有学者围绕公约第2条列举的信托特征之以受托人或其代表的名义控制信托财产，主张公约并不要求设立信托后转移信托财产所有权，信托财产实际仍归委托人所有。(38)SeMaurizioLupoi,TheCivilLawTrust,32VanderbiltJour
30、nalofTransnationalLaw967,986(1999).另一种直接规定信托财产所有权不转移的立法例则是俄罗斯财产委托管理之债。由于在引入信托制度后进行了大刀阔斧的改革，俄罗斯财产委托管理之债实际发挥着信托制度的效果，且明确规定除个别情形外(39)在对被监护人的财产进行经常性管理、根据指定了遗嘱执行人的遗嘱以及法律规定的其他根据三种情形下，交付委托管理的财产归“其他人”所有，除此以外财产权属不发生转移。参见程淑娟：委托人享有所有权的信托俄罗斯“财产的委托管理”制度及启示，载黑龙江社会科学2007年第4期，第35-38页。设立管理人(委托人)仍是财产所有权人，财产交付并不发生物权变动
31、的效果。总之，各大陆法系国家是否直接规定信托财产所有权转移与其国内立法环境密切相关，而公约因其国际公约的属性，选择求同存异，摘置双重所有权与1一物一权原则的冲突，另辟蹊径开创出规避信托财产所有权转移的立法模式。其二，对信托财产独立性有无特殊安排。公约第2条还播示了1信托财产具有独立性，不属于受托人自有财产”的本质特征，有学者表示该特征意指信托财产不应受到受托人破产、离婚或死亡的影响而使信托利益最终归于受益人，故公约未规定受益人在衡平法上的所有权并不影响受益人获得信托利益。(40)SeeDavidHayton,TheDevelopingEuropeanDimensionofTrustLaw,10
32、KingsCollegeLawJournal48,51(1999).在大陆法系内部，由于部分国家引入信托制度后确立受托人为信托财产的真正所有权人，故信托财产独立性仅强调信托财产与受托人固有财产相分离即可；法国信托制度也为避免资产混同，特地借鉴英美信托资产分割技术(assetspartitiOning)(41)资产分割技术是指市场交易主体，为达成经济上的特定目的，而在法律认可之前提下,将其特定信托资产划分出来,使得该特定资产之权利义务关系与该主体本身之权利义务相分离。筒言之，该特定资产因分割而具有独立性。SeeRobertH.Sitkoff,TrustLawasFiduciaryGovernan
33、cePlusAssetPartitioning,inLionelSmithed.,TheWorldsoftheTrust,CambridgeUniversityPreSS,2013,p428-453声明信托财产具有独立性。但立法者却为犷大信托交易中一般担保的范围，突破信托财产有限责任的界限，将委托人的其他财产作为信托债务清偿不足时的补充，并允许信托合同当事人约定信托俵务全部或部分由受托人以其固有财产承担；(42)参见李世刚：论法国民法典)对罗马法信托概念的引入，载中国社会科学2009年第4期，第106-116页。俄罗斯财产委托管理之债也不注重维护被委托管理财产的独立性，法典中明确规定当财产委托
34、管理产生债务时，清偿顺序依次为被委托管理的财产、执行受托管理人的自有财产和设立管理人的其他财产。简言之，各大陆法系国家的信托立法对信托财产独立性的安排与信托财产所有权转移的规定具有内在一致性，而公约却打破了这种关联，使信托财产独立性要求与信托财产所有权转移分道扬键。踪合来看，大陆法系国家为接纳英美信托制度，使之融入各自法律体系，不可避免地要时双重所有权11进行不同程度的变形和调整，好在信托制度本身具有的灵活、务实优势均被保存下来。各国为确定信托财产单L所有权人探索出的受托人所有或委托人所有路径不仅是从本国实际出发、解决现实需求的必要变通，更是为本土信托制度的长远发展奠定了坚实的制度基础；公约则
35、成为信托制度在世界范围内传播普及的重要助推力量，尤其是它确立的模糊处理信托财产所有权转移的策略被我国信托立法沿用，成就了科学性与争议性并存的我国信托法。四、我国信托立法对信托财产权属与独立性的思辨(一)信托法第2条引发信托财产权属争议与独立性危机2001年颁布的信托法虽为我国信托业发展提供根本遵循和直接指引，但其第2条中U委托给的表述却使得信托法律共同体议论纷纷、莫衷一是。委托与信托的混用引发我国信托法理论研究和司法实践中的诸多疑难问题，信托财产所有权归属争议使得信托财产的独立性乃至信托制度本身的独立性都被质疑甚至被彻底消解。首先，委托给”的表述引发信托财产所有权归属上的疑难。虽然受托人持有信
36、托财产是信托历经数百年演变而始终不变的特点，也是发挥信托制度财产转移和财产管理功能的根本保障，大陆法系国家在移植信托制度时多选择以受托人为信托财产所有权人，（43）参见周小明：信托制度：法理与实务，中国法制出版社2012年版，第40-43页。但我国信托立法在踌躇艮久后还是选择以“委托”表述规避信托财产归属问题。1财产委托”与财产转移不仅内涵不同，实施效果也不能兼得，立法用词从“转移给”调整为“委托给”就巳经是考虑到直接规定信托财产转移将会对既有财产权观念造成的冲击，也表明我国信托立法对信托财产受托人所有立场的摒弃。（44）参见同前注（8）,张淳文，102-111页。既然我国信托法无明确转移信托
37、财产的意思表示，那么信托财产的所有权归属只能循着委托人或受益人所有的进路探寻。其中，信托法第28条、第29条中“委托人的信托财产.表述更是被当做立法者倾向于以委托人为信托财产所有人的证明；而从最大限度保护受益人权益的维度来看，受益人作为获取信托收益的唯一主体，享有信托关系内部的物上请求权和在信托关系外部的撤销权、追及权等，（45）参见温世扬、冯兴俊：论信托财产所有权一兼论我国相关立法的完善，载武汉大学学报（哲学社会科学版2005年第2期，203-209页。以受益人为信托财产的所有权人似乎也有可取之处。然而，信托财产归于委托人或受益人终归会有信托财产独立性灭失的巨大风险。其次，信托财产转移关乎信
38、托财产独立性保障。我国信托法在信托财产转移上的谦抑与保守是新世纪伊始大环境的无奈之举，彼时在私人财产权观念兴盛但社会信任基础尚不牢靠的氛围下，以财产转移换取财产保值增值无异于一场豪赌，委托人只有在自己保留信托财产所有权时才乐意接受信托这一新鲜事物。（46）SeeLingyunGao,TheDevelopmentofPrivateTrustsinMainlandChina:LegalObstaclesandSolutions,20Trusts&Trustees350,350-361（2014）.然而，信托财产一旦丧失转移必备要件，其独立性就难以获得周延保障：信托财产有陷入与委托人自有财产相混淆的
39、风险，并最终沦为委托人的遗产、破产财产或被强制执行标的，再加上我国信托法未为委托人设定对信托财产实施分别管理、分别记账义务，信托制度旨在实现稳妥管理信托财产的目的也随之落空。同理，若受益人直接取得信托财产的所有权，不仅会有信托财产与受益人固有财产混同之风险，而且彻底脱离了信托制度1代人理财”的设计初衷与基本架构，信托管理功能名存实亡。如今在营业信托大规模发展态势下，我国社会对信托制度的接受度和认可度都有了显著提升，信托工具不再只为高净值客户敞开财产管理之门，而是吸引着所有社会主体的关注与投资。（47）参见陈涵、谢家智：信托业发展与经济增长基于我国省际面板数据的实证分析,载财经理论与实践2021
40、年第4期，第4857页。如此一来，社会公众对财产转移的不适感已经被信托制度的商效收益磨灭，且只有受托人独立控制的信托财产才能始终符合委托人的信托目的和受益人的获益期许，受托人的信义义务是保障信托财产独立性的最后L道屏漳。最后，信托财产所有权归属的另辟蹊径与省思。既然我国信托法未明确规定信托财产转移要件，信托财产归委托人或受益人所有又会损伤信托制度的根基，因此从所有权的权能分离与动态移转两个角度构建信托财产权属关系不失为一种新颖尝试：前者将所有权占有、使用、收益、处分权能进行自由组合搭配，受托人对信托财产的权利取决于信托协议中约定的范围大小、权利行使方式与限制等，只有当受托人被赋予完整的四项权能
41、时才可视为其取得信托财产的所有权；（48）参见卞耀武主编：中华人民共和国信托法释义,法律出版社2002年版，第3-4页。后者则置身于现代财产法制度中财产动态化利用的背景，沿着信托财产从委托人到受托人转移，再分流到信托关系外第三人的运行轨迹描述信托财产的所有权变迁与归属。（49）参见陈璞：作为所有权运动形式的信托一个解决信托财产所有权归属问题的理论尝试，载河北法学2010年第12期，第8893页。然而，信托财产的所有权归属奉连着信托财产的独立性，显然无论是所有权的权能自由组合，抑或是动态变化理论，均会使信托财产独立性陷入风险境地，尚未取得完整权能或短暂保有信托财产的受托人在维持信托财产独立性时受
42、到信托关系多方利益主体的挟制，信托财产难逃被混同的命运。（二）我国信托立法对信托财产权属与独立性的补救及缺憾1 .信托法声明信托财产独立性的基本逻辑我国信托法沿用公约开创的割裂信托财产所有权转移与信托财产独立性内在关联的立法模式，依从广义信托财产独立性理论，赋予信托财产独立性更加丰富的内涵，具体包括以下内容：其L,信托财产系独立于信托关系各当事人的国有财产。无论信托财产权属归于何处，信托财产独立于委托人未设立信托的其他财产、受托人的自有财产毋博置疑，即信托财产不得与上述财产发生混同，且不能归入委托人或受托人的遗产或清算财产。于委托人而言，除诈害信托及债权人享有对信托财产优先受偿权的情形外，其他
43、任何清偿个人债务的主张均不得及于信托财产。当然，在自益信托中，委托人死亡或终结时信托财产归入其自有财产自不必说。于受托人而言，作为信托财产的实际控制人，其负有保持信托财产独立性的法定义务，其中包括但不限于在实际操作中履行对信托财产分别管理、分别记账的具体义务。除上述内容外，我国信托法并未直接提及信托财产与受益人固有财产相分离，这并非立法疏漏，而是我国信托法一贯将受益权定性为对人权而非对世权，所以受益人享有的权利内容仅限为信托利益，并且其可用该信托利益清偿个人到期债务，使债权人取得相应受益人的地位。其二，信托财产不得被强制执行。为保障信托目的充分、圆满实现，信托生效后信托财产即获得独立性，因此除
44、个别情形外，信托财产不得被纳入强制执行范畴。信托关系各当事人享有救济信托财产的权利，其可在具体执行程序中向法院提出如下请求：驳回强制执行申请或停止已经开始的强制执行或提出强制执行异议之诉以撤销执行，使信托财产回复如初。即便是在自益信托中，委托人的债权人也不得为清偿信托设立后才产生的个人债务而申请强制执行信托财产，对信托财产的强制执行需严守法律规定的界限。其三，信托财产抵销之限制。受托人在管理信托事务过程中，需避免以管理运用、处分信托财产所生之债权与其个人债务相抵销，也不得将其同时管理的多个信托财产间的债权债务相互抵销。显然抵销之蔡止并非一概而论，允许受托人管理、处分信托财产所生之债务与受托人个
45、人债权相抵销具有合理性，毕竟这种情形下的抵销结果并不影响信托财产收益，信托财产负债数量也并未因抵销而发生变化。（50）参见赖源河、王志诚:现代信托法论，中国政法大学出版社2002年版，第87页。其四，信托财产损益独立。信托财产除委托人设立信托时确定的初始部分外，还包括受托人在信托存续期间管理、处分信托财产和处理其他信托事务产生的收益，印后续信托财产。资产等一旦归入信托财产范畴便受到信托目的冻结，（51）参见赵廉慧：信托法解暮论，中国法制出版社2015年版，第27页。除因受托人过错导致对第三人负债外，其他一切因管理信托事务引发的债权、债务均由信托财产“自负盈亏”。换言之，当信托财产不足以清偿全部
46、信托债务时，债权人也不得主张强制执行信托关系各当事人的固有财产，该理论又被称为有限的信托责任承担。当然，信托财产损益独立也表明，受托人对受益人负有的信托利益分配和给付义务也仅以信托财产为限，即在受托人恰当履行信义义务时信托财产的损益风险最终由受益人承担。2 .营业信托中的信托财产权属与独立性保障从各国信托业发展现状来看，英美国家虽然以私人民事关系架构起信托制度，但并未严格区分民事信托和商事信托。（52）参见施天涛、周勤：商事信托：制度特性、功能实现与立法调整，载清华法学2008年第2期，第114129页。民商事信托分立是大陆法系国家所创，我国更是从信托法制定之初就不自觉走上了重商事轻民事的道路
47、。目前我国信托制度以商事领域为主要阵地，依托金融机构的优势作用确立了由营业信托主导的信托体系。在信托法之外，还有专门规制营业信托的两规”一信托公司管理办法、信托公司集合资金信托计划管理办法梳理“两规11足以洞察我国营业信托中的信托财产权属与独立性现状。首先，营业信托中明确规定了信托财产所有权转移。目前我国营业信托是以信托公司经营的资金类信托为主，设立信托时信托文件往往会明确载明信托财产的“交付”要件，即要求委托人将信托财产转移给信托公司，以便受托人行使管理与处分权。（53）“两规规定1交付”要件使信托财产权属明确化的做法引发争议：作为上位法的信托法并未直接规定信托财产转移，那么下位法突破上位法
48、作出的该规定效力如何仍待商榷。本文认为，营业信托中信托财产交付”的要件一般规定在委托人与受托人签订的信托文件中，应当将其视为双方意思表示一致的结果肯定其效力。此外，全国法院民商事审判工作会议纪要（法（2019）254号）第95条也进一步印证我国营业信托中秉持着广义上的信托财产独立性理论，保障信托财产与信托关系各当事人的自有财产相分离是营业信托司法实践中的裁量准则之一。其次，“两规”中对信托财产独立性提出以下要求：声明信托财产独立性。“两规”明确规定信托财产独立于信托公司的固有财产，不与信托公司的财产混同、不被纳入信托公司的清算财产范围；信托财产损釜独立。“两规”规定信托公司应按照信托文件的规定，将管理信托事务产生的收益归入信托财产，负担的风险及债务则由信托财产承担，不得用其他财产垫付；受托人负有分别管理、分别记账的义务。“两规”均强调受托人负有对不同信托财产分别管理、记寐和核算的义务，使信托公司的不同信托业务资金保持相对独立；票止受托人以任何形式承诺信托财产或保证最低收益。“两规明确禁止信托公司实施刚性兑付，破坏信托财产损益自担的市场规律。然而，由于刚性兑付具有隐蔽性、潜藏性的特征，“两规”的上述规则并未真正消除信托公司投资产品普遢的“刚兑1标配，及至2018年出台的关于规
