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1、论私法自治中物上之蹦物权法定适用随物一、引言通说认为，物权法定（NUmerUSClaUSUS）指物权类型和内容是限定的、封闭的，与合同法上的种类开放相对。（1）参见王利明：物权法定原则，栽北方法学2007年第1期,第5页：常昭翱：物权法定原则的适用对象，载法学2014年第3期，第87页。莱登教授经过历史和比较法的视角考察，指出“所有的现代法律体系和后封建法律体系基本上都采用物权法定，认可数量受限的封闭物权体系工（2）BernardRudden,EconomicTheoryv.PropertyLaw:TheNumerusClaususProblem,inJohnEekelaar&JohnBell
2、eds.,OxfordEssaysinJurisprudence,OxfordUniversityPress,1987,p.239.该原则的形成背后有废除封建负担的历史因素，也有节约交易成本的经济考量。但不可否认，封闭性和限定性使得物权法定与债权自治之间出现一道不可逾越的鸿沟。在我国物权法明确物权法定的基本原则后，固绕是否法定、“法”的范围、法定对象以及如何法定的争议仍不绝于耳。尽管如此，我国学理上对物权法定的研究也形成了最低程度的共识：物权法定有必要，但严守物权法定有损私法的自治性。（3）具体可参见杨立新：民法分则物权编应该规定物权法定缓和原则，载清华法学2017年第2期，第17页。对物权法
3、定原则的坚持以及缓和的共识不仅仅是中国法上的现象，在大陆法系其他国家和英美法系绝大部分国家也有类似的认识和论述。具体可参见BramAkkermans1ThePrincipleofNumerusClaususinEuropeanPropertyLaw,PhDdissertation,MaastrichtUniversity,2008,pp.1-70为此，学者间提出了物权法定的缓和方案，甚至有学者主张物权法定违反体系的开放性，建议直接采用物权自由的方案。（4）参见梏解翱：体系化视角中的物权法定,我法学研究2006年第5期，第3页。反对论证认为物权法定和物权自由的政策，应考虑当时的制度条件。具体参见
4、张永健：再访物权法定与自由之争议，栽交大法学2014年第2期，第135页。但该方案推翻既有立法基础和物债区分体系，制度成本颇高。在维系物使二元区分的体系下，探寻缓和物权法定以实现私法自治的方案，为更可取之道。问题在千，现有研究多着力于解构物权法定中的法定”因素，未能真正地缓和物权封闭和债权开放（私法自治）之间的冲突。物权法定缓和的实质在于平衡物权法定的强制性与私法自治的自由性。而物上之债作为物债二元区分体系的中间性制度规范，兼顾物权法的严格性和债法的自治性，具有天然的理论优势。基于此，本文试图从物上之债的角度提供一种缓和物权法定的新方案。本文拟从物权法定既有缓和方案的不足、物上之便可为缓和物权
5、法定的新方案、物权法定缓和方案的具体路径三个方面展开论述。二、解构“法定”无法缓和物权法定的适用物权法定一直是物权法领域富有争议并备受批评的原则，既因其在立法层面的重要性,也因其在适用层面的僵化性。就此，学理上试图从历史、经济、比较法以及社会发展等多个角度提出蝮和榭权法定的理论根据和具体方案。（一）既有缓和方案对“法定”的解构及其辩驳目前而言，关于物权法定的缓和方案，主要IS绕法定”这一因素而展开，根据对“法定”的解构程度不同，可分为完全缓和说和部分缓和说。主张完全缓和说的学者认为，可以通过法律安排或者授权当事人自由登记债权或者设置无名物权的方式开放物权的类型。（5）类似观点认为区分为所有权、
6、用益物权和担保物权的不同适用物权法定的原则，并不能解决物权自由产生的疑义，反而存有瓦解物权内部结构的风险。此处不赘。具体可参见张泰：物权法定与物权自由的经济分析，载中国社会科学2006年第4期，第129页；梁上上：物权法定主义：在自由和强制之间，裁法学研究2003年第3期，第43页。此类方案具有一定说服力，但实质又回到废除物权法定的讨论上。存疑之处在于：其一，开放物权登记可能会否定物权法定已经要立了封闭限制的物权体系。其二，经济学上无法证成物权自由更优于物权法定。其三，法律提供多元的权利形式，新型权利并非必须登记为物权。其四，登记的功能在于经公示后可对第三人产生对抗效力，物权的“法定”则在于确
7、定榭权人对物的支配功能，此种支配并非来源于公示。其五，与坚持物债区分相矛盾。学者所述当事人自由约定并登记公示的无名物权或债权，能产生物权的绝对效力。但这种绝对效力只是因公示而取得，而非物权支配性之体现。（6）叁见张瞪：物债二分体系下的物权法定，我中国法学2013年第6期，第67页。与完全缓和说不同，部分缓和说并无意于开放物权类型，而是试图借助一定的媒介或者方式将新型物权纳入物权法定的法的范围。根据实施主体的不同，部分缓和说又可以分为：立法缓和说、解释缓和说、司法缓和说以及综合缓和说。基于法的确定性和稳定性，立法缓和说不甚可行。我国法律渊源体系中并不包括判例法，司法缓和说依靠法院确定可以登记物权
8、的范围也不可取。综合缓和说过分授权于行政机关，政出多门，容易滋生腐败。较为可行的是解释缓和说，但其一，关于“法”的范围存在较大的争议且至今尚未形成统一的认识；其二，现行法律体制中司法解释很难具有创设物权的功能；其三，我国民法典总则编第10条认可习惯法作为私法的一般法源，但其后第116条明确物权种类和内容由法律规定，该条作为特别条款，适用上应优先于一般规定；其四，从我国台湾地区、日本、德国等比较法的经脸耒看，即便法律上认可习惯法创设物权，但现实中难以确信财产习惯的对世性，也难以形成普遍统一适用的习惯，更难以对其进行公示。诸如最高额抵押权、温泉权、让与担保、营业质权等物权的设立最终还是要诉诸立法的
9、途径。（7）参见尹田：物权法定原则批判之思考，载法学杂志2004年第6期，第9页。对此，学者评价道：“在形成习惯以前，非法定的权利既不得登记，未经登记的权利无法产生公示效果，又如何形成物权习惯？飞8）苏永钦：可曾记财产利益的交易自由一从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界线，载南京大学法律评论2010年秋季卷（总第34期），法律出版社2010年版，第29页。由此，部分学者的研究重心从外部完全或者部分缓和，转移到从内部扩展物权类型和内容的法定”范围来进行缓和。其一，通过将地役权设置为兜底条款扩展法定用益物权的类型，从而实现支配利益的多样化和物权法的灵活性；（9）叁见张：我国物权法定原则与地役
10、权：宏观法定与微观意定之融合，载法学杂志2007年第6期，笫43页。其二，物权法定是三个不同层面的法定，内容法定则是关键特征轮,廓的法定。因而，物权法定同时也有一定的自治性。（10）参见张志坡：物权法定，定什么？定到哪？,栽比较法研究2018年第1期，第50页。但由于新类型的物权往往不在现有物权体系之中，这样对“法定的坡和未能正面回应并解决物权法定与私法自治之间的矛盾。（二）物权的“法定”是维系物债区分的基本支柱如上所述，既有方案实则是将法定因素解构为是否法定、法定范围以及法定对象等问题，以实现缓和之目的。而关于物权的.法定因素可以在历史中得到进一步的考察。古罗马时期，物权法定是财物诉讼的法定
11、，以此区分财物之诉和对人之诉。（11）参见向前注（3）,BramAkkermanS文，第41-57页。法律上无所谓物权法定，物权和债权的区分也只存在学理上。到法国大革命，为了防止封建制度的复辟，立法上正式废除了双重所有权制度并建立了数量限定的物权制度。实践中，法国最高法院经过一系列判例否定当事人创造物权类型和内容的自由。主流观点认为，法国立法和实践明确区分物权与债权，构成一个封闭物权体系，即认可物权法定。（12）SeeRodolfoBatiza,TheFrenchRevolutionandCodification:CommentontheEnlightenment,theFrenchRevol
12、ution,andtheNapoleonicCodes,18ValparaisoUniVerSityLaWReVieW675（1984）.后萨维尼根据调整关系的不同严格区分物权和债权并发展潘德克吞体系。经济上，限定类型的物权也有利于财产自由地交易和转让。19世纪的德国民法旨在建立有效的转让体系推进经济的发展，而物权法定则是限制可能会在标的物上施加负担的主要手段。（13）参见同前注（3）,BramAkkermansX,第246页。受此影响，德国立法上确认类型强制和类型固定的物权法定。至此，物权法定被确定为基础性的法律概念，普遍地存在于大陆法系和英美法系的立法中。（14）SeeBrendanEdg
13、eworth,TheNumerusClaususPrincipleinContemporaryAustralianPropertyLaw,32MonashUniversityLawReview387,419（2006）.据此可以发现：首先，近代物权立法以物权法定限制当事人之间设立物权的自由，形式上，物权的“法定”表现为法律接受的例外概念。除非民法体系接受，否则某一权利通常被假定为债权。（15）SjefVanErP&BramAkkermans,Cases,MaterialsandTextonPropertyLaw,HartPublishing,2012,p.52.其次，物权法定与物债二元区分结构
14、不可分离。无论是古罗马时期对物诉讼法定还是现代意义上物权法定，其产生、形成与发展都与物权债权的区分紧密交织。反过来，物债区分结构又帮助物权法构建起了相对独立的物权体系。历经两百余年的立法确认，实证法中已经形成了数量限定化和内容标准化的物权类型和体系。物权法定也成为了物债区分结构的基本支撑，.各类物权本身（诸如建筑物所有权、地役权、用益权等等）也可以理解为物权法定的产物工（16）MeredithM.Render,TheConceptofProperty,78UniversityofPittsburghLawReview437（2017）.此种“法定”再难以被推翻C最后，物权“法定”所支掾的物债区
15、分，已然刻入潘德克吞式的私法制度和私法体系中。其一，作为民法典总则的核心制度，民事法律行为系抽象物权和债权的结果，无区分则无总则；其二，民法典各分编的设置逻辑是财产编和身份编，而财产法正是由物权编和债权编构成的，无区分则难分编；其三，民法典责任制度是对侵权责任（侵害物权和其他绝对权）和合同责任（侵害相对权）的区分和统合。很大程度上，总则分则的法典结构以及权利责任的体系安排取决于立法上区分物权和债权。（17）SeeMichaelWeir,PushingtheEnvelopeofProprietaryInterests:TheNadiroftheNumerusClaususPrinciple?,3
16、9MelbourneUniversityLawReVieW651（2015）.如学者所言，“在取消物权法定原则后，必然否定现行物权债权的分类，而在否定物权债权的分类后，我们将面临整个民法典崩溃的危陵”。（18）同前注（6）,张鹏文，笫7576页。甚至可以认为，物权的“法定”支撑起整个民法体系的架构。（三）“法定”的物权有悖私法自治的价值理念这样一来，物权法定必然是无法被解构的。但法定同时又意味着法律规定了标准化内容的物权类型，与之而来的是，“物权法定原则大部分情况下会限制当事人的自治。（19）HanriMostert&LeonVerstappen,PracticalApproachestoth
17、eNumerusClaususofLandRights:HowLegalProfessionalsinSouthAfricaandtheNetherlandsDealwithCertaintyandFlexibilityinPropertyLaw,8ModernStudiesinPropertyLaw351,353（2015）.所谓私法自治指当事人根据自己的意愿进行民事活动、形成私法关系的自由，其实质即是私法主体的意思自治。（20）参见李军：私法自治的基本内涵，舞法学论坛2004年第6期，第80页。由此，当事人形成物权法律关系的自由也必然受到物权法规范的强制性约束。逻辑上，物权法是私法的组成部
18、分，理应贯彻私法自治的理念。所有权自由（处分）、物权法任意性规范、地役权和非典型担保制度安排等方面，无不体现了这一点。但物权法定与之不同，其被创设的目的正在于通过强制性类型以及标准化内容束缚物权法的这种自治性。具体而言：其一，所有权（榭权）的内容包括积极层面的自由，即所有权人占有、使用、收益和处分的权能，以及消极层面的自由，即其他主体不得妨碍和侵害。前者表现为物权人对特定物的控制力，后者表现为物权人对第三人自由的约束力。此时所有权自由更多是L种权力而非当事人自治。其二，物权法不乏任意性规范，诸如按约定交付动产、按约定分摊建筑物费用等，无疑属当事人自治的范畴。而物权法定强行限制当事人享有、行使法
19、定类型和法定内容的物权的自由，本身就是强制性规范。其三，地役权是按照约定利用他人不动产的一类物权，但这样的创设的基础正是因为法律规定了地役权类型和基本内容，所不同的仅在于利用用途的自由约定。（21）SeeJohnHenryMerryman,Policy,Autonomy,andtheNumerusClaususinItalianandAmericanPropertyLaw,12TheAmericanJournalofComparativeLaw224（1963）M,法定之内，自治受限。当事人在物权法定原则所涵射的范围内并无自治空间。这与当事人在其他领域订立要式合同、遗嘱形式等所受束缚程度和范围
20、存在实质上的差异。意定物权与法定物权一样，均在法定”层面限制私法自治。（22）参见王泽鉴：民法物权（第2版），北京大学出版社2014年版，第47Y8页。意定物权是与债法有密切联系且体现出当事人选择和行为意愿的物权类型。如建筑用地使用权、地役权、质权、抵押权等大部分物权即属此类。这种意定性是否反映出物权法定契合私法自治？其实不然，尽管意定物权依当事人合意而产生，但该自治存在于与物权相区分的原因行为。此时，当事人的意定若违反类型强制或者超出类型固定的法律规定，基于自治所作的约定即不发生物权效力。换言之，所谓意定物权也须是符合物权法定的“法定”物权。例如，当事人签订地役权合同约定供役地权利人为一定给
21、付而设立地役权，合同生效但该种设定违反地役权的基本内容(利用他人不动产，提商自己不动产收益)，并不能因此设立地役权。“法定”的物权正是通过限制私法主体自治的方式，来保证物权法规范适用的确定性和稳定性。对于债权，私法主体尚可自治地协商约定设立。但设立物权时，必然会涉及到第三人的利益。由此，物权法定能够使第三人合理地预见和识别限定数量的物权类型以及标准化的物权内容，减少与物权人之间的纠纷。尤其是，在特定物的转让中有利于保护第三人免于不必要的负担，从而促进交易的效率。(23)SeeKaupoPaal,TheNumerusClaususPrincipleandtheTypeRestriction,19
22、JuridicaInternational32.39(2012).,物权法定是在私法自治与单一物权之间的一种类型化的法定限制。这种“法定”限制了物权因自治而失去可识别性，又使得物权不会过于单一而无从适用，从而能够实现物权人与第三人、交易安全和交易效率的平衡。也正是因为物权的“法定”，物权法得以发展为一个独立于债权法的体系并且保有私法品性。(24)SeeNestorM.Davidson,StandardizationandPluralisminPropertyLaw,61VanderbiltLawReview1597(2008).不可否认，学者所谓保护权利的目的正是通过限制私法自治的方式而实现的
23、。综上所述，一方面，维持物权类型和内容的法定因素必不可少。.法定”的强制类型和标准内容对物权体系、物债区分结构乃至私法体系都有重要的建构意义。但另一方面，这样的法定必然会限制私法主体的意思自治。盖围绕“法定”展开的缓和方案，最终都胶着在法定与自治的矛盾上，即完全法定则排除自治、部分法定(部分自治)则造成适用混乱以及不法定则违反区分体系，难有所速树。三、重构“物权”作为缓和物权法定的新思路不同于法定与自治”的对立，物权法定的“物权”与债权自治的1债权，在发生、存续、特性以及适用等方面存在千丝万缕的联系。特别是，债权物权化现象和大量新型物权或者准物权的产生，越发表明物权巳经超出了以归属为中心的绝对
24、权和支配权之含义。(25)SeeSjefvanErp,ArthurSalomons&BramAkkermans,TheFutureofEuropeanPropertyLaw,WalterdeGruyter,2012,pp.28这就意味着,“物权”因素可能包含自治的空间，可以达到缓和物权法定的目的。(一)物权法定所表征的形式控制及矛盾根源从我国民法典第116条的规范意旨来看，物权法定的本质表现为必须由立法机关确定物权的种类和内容。债权则可由当事人自主决定是否发生、变更、转让和消灭。物权法领域“清楚界定的必要性，就要求立法者在立法中，作出类组化的强制规定，(26乂德嵬尔、德施蒂尔纳：德国物权法(上
25、册)，张双根译，法律出版社2004年版，第7-8页。这意味着在当事人与立法机关之间最终将控制权分配给了后者。物权法定不同于债权自治的核心正在于，控制权利种类和内容的主体是立法机关。而立法机关对物权法定，是通过形式控制的方式实施的。所谓形式控制，是指遵照法律既定类别和内容的标准化形式，排除法律文本之外的其他变量。但立法机关的形式控制往往滞后于社会发展，立法上的形式表达又具有局限性，因此，立法上所确立的物权法定不可避免地会发生僵化。(27)物权法定形式限制的弊端包括：其一，违背财产自由的理:其二，阻碍个人的社会发展；其三，挫败资源分配的效率。参见日我妻荣：新订物权法讲义，罗丽译，中国法制出版社20
26、08年版，第2528页。更为深层次的矛盾还在于，形式限制排除了当事人的意志，违背私法自治的基本品质。此种限制也就无法满足当事人基于现实生活而创设或者变更物权形式的需求。这也是物权法定的适用陷入法定则无自治、自治则违反法定的根本原因。具体而言，其一，结构层面，意味着形成物权法的体系强制。立法者通过确认和规定一系列类型化的物权以及一连串标准化的特征构速物权法体系。例如，我国民法典规定速筑物区分所有权、土地承包经营权、速设用地使用权、宅基炖使用权、居住权、地役权、抵押权、质权、留置权等类型的物权，而根据特征的不同又可以归纳为所有权、用益物权和担保物权三类基本物权。为保持物权法体系的连贯性和统一性，现
27、实发生的物权须符合体系内已有物权类型的标准性特征，否则不发生物权效力。这种形式要求既是形成物权法体系的中心溉念，又会产生结构方面的强制性。就此，形式限制也是物权法的体系性强制。(28)参见同前注(16),MeredithM.Render文，笫447页。其二，适用方面，要求法院与立法现状保持一致。形式限制要求法院按照既有的物权类型和内容标准适用法律规范，隐含着立法机关对法院自由裁判权的限制。法院在物权法领域采取保守和封闭的态度。例如，在最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典)有关担保制度的解释(法释(2020)28号，以下简称民法典担保制度解释)出台黄，我国司法实践坚持以物权法定原则否认让与担
28、保的物权效力，最高人民法院在指导案例111号明确指出：对于提单持有人而言，其能否取得物权以及取得何种类型的物权，取决干当事人之间的合同约定.但根据物权法定原则，该约定因构成让与担保而不能发生物权效力”。(29)参见中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝理能源发展有限公司等信用证开证纠纷案，栽最高人民法院公报2019年第9期，第27页。即使未法典化的英美法系也不例外。例如，英国财产法典型案例KePPellV.Bailey一案中，最高法院认为按照普通法，案涉不动产契据不符合地役权的特征，不是物权。其后在TUIkV.Moxhay一案中，最高法院进L步明确地役权的设立需要符合一系列法定的条件，限
29、制使用财产的约定(ReStriCtiOrlCoVenantS)符合衡平法的规定，可以认定为物权。“所有类型物权应当是根据法律确定的因为如若不按照法定会造成巨大的社会损害”。(30)BruceZiff,YetAnotherFunctionfortheNumerusClaususPrincipleofPropertyRights,andaUsefulOneatThat,SSRN(Mar.19,2012),httpsypapers.ssrn.msol3papers.cfm7abstractjd=2026088,p.25.可见，这两个案例虽然认定结果不同，但都遵循法律的规定(普通法或者衡平法)。其三，
30、内容方面，禁止法院和当事人创造新型物权。法院遵守物权法定形式限制的消极结果，即禁止创造新型物权。曼辑上，既然法院和当事人无法确定标准化的物权制度，因此也不能排除既有形式并创设新型物权。而通过法律规定各种类型的物权以及禁止法院认可新型物权，形式限制实现物权数量增长和过度僵化的平衡。”(31)SeeThornaSW.Merrill&HenryE.Smith,OptimalStandardizationintheLawofProperty:TheNumerusClaususPrinciple,110YaleLaWJoUmall,69(2000).当然，法院在个案审理中解稀和发展的新型物权形式，可经由
31、立法予以确认。例如，TukvMoxhay案中.案涉契据最终是通过议会决议的方式被认可为物权的。再例如，大陆法系法院多认为信托为新型物权制度，但由于法律没有规定，实践中须用既有物权制度替代。而法国民法典在纳入信托制度后，当事人和法院即可据此适用。再例如，在我国台湾地区，营业质权和按揭抵押权都是法律对习惯物权确认的结果(32)SeeYun-ChienChang&HenryE.Smith,TheNumerusClaususPrinciple,PropertyCustoms,andtheEmergenceofNewPropertyForms,100IowaLawReview2275,2282-2288
32、(2015).M,形式限制体现了物权法体系强制的内在要求，也在体系上排除了法院和当事人的自主权。(二)“物权”是缓和形式控制僵化的实质内容由上可知，物权法定原则下实现私法自治的关键还在于立法者需要尊重并采纳当事人创设、变更物权关系的意志。如此一来，媛解形式控制僵化的任务，便落在由立法机关确定有自治内容的物权类型和内容上。也正是通过立法者对物权内容的实质性规定，形式控制的局限性得以突破。换言之，物权法定中“物权”的实质内容能够缓和“法定1的形式控制所带来的弊端。(33)参见李玉基：不动产租赁权性质初探，载西北师大学报(社会科学版)32004年第3期,第73页。立法机关所坚持的“法定”因素契合形式
33、控制的正当性，该因素是维持物权体系和物权法定的前提；同时，实质层面的“物权”则是可用以缓和“法定”所带耒的形式僵化的另一因素。具体而言，以“物权”因素缓和“法定”具有以下几个方面的可行性：其一，理论上，物权债权化使徉物权概念盛含着自治的可能性。近代以降，伴随着物权债权化和债权物权化的现象，产生了大量新型榭权和准物权。典型的如，采矿权、探矿权、渔业权等等。也有不少学者认为不动产租赁权与用益物权具有相同的内部结构，而买卖不破租赁又赋予其排他效力，因此是一种类似“物权”的权利。”租赁权与用益物权都是使用他人之物，本质上没有区别。(34)宋刚：论我国用益物权的重构以租赁权性质展开，载河南社会科学200
34、5年第3期，第40页。“不动产租赁权在性质上是用益物权。(35)JerryL.Anderson1ComparativePerspectivesonPropertyRights:TheRighttoExclude,56JournalofLegaIEdUCation539(2006).在实质担保观的冲击下，民法典担保制度解释明确将让与担保作为非典型性担保物权予以规范，担保物权的类型也得以扩充。司法实践中关于让与担保是否违反物权法定的争议，终有定论。这些都表明物权概念超出了传统意义上以归属为中心的绝对权和支配权的范畴。现代意义上的物权不仅是排他性的，还可能具有请求给付的内容。就后者而论，基于私法自由
35、的理念，当事人之间可以另行约定其他给付义务，或者达成变更给付内容的合意。在不涉及第三人的情形中，当事人之间达成请求为一定给付的合意当然具有约束力。基于意思自治，当事人约定的给付义务应优先于法定的给付义务。不仅如此，立法机关的形式限制并不意味着物权类型和内容是静止不变的，物权法定也因此包含了可能的自治空问。物权法定的字面意思是物权数量是限定的，但同时预设了一个前提：除非立法机关，其它主体不得增加或者减少物权的数量，也不得改变物权的内容。也就是说，物权法定是排除当事人和法院的自治，并不限制立法机关的意志。相反，从历史发展来看，立法机关在不断地增加、删除和修改物权法定的内涵和外延以适用社会需求。包括
36、：第一，物权类型的动态化发展。如民法典新增居住权作为一类物权。第二，强制性内容的动态化发展。某物权的内在含义会随着时代发展而变化。如民法典第339条规定土地承包经营权可以创设土地经营权的方式向他人流转，相较物权法的规定，该权利的权能内容发生了变化。民法典第340条更是明确赋权土地经营权人可通过合同约定，实现自主经营收益。其二，结构上，物权体系二元化要求物权概念包含自治性的债务规范。基于物尽其用的理念，现代物权法试图构建物之归属和物之利用二元的物权体系。而德国立法者早就认识到所有人与用益权人之间存在法定债务关系，并在民法典物权编规定了维持义务、承担负担义务、用益权终止、使用租赁关系等法定类型的债
37、务，以实现物之利用。联邦最高法院又通过一系列判例指出共有人之间就维护共有物所为的必要给付或修复费用，对所有共有人(包括继受人)产生效力。(36)多见向前注(26),鲍尔、施蒂尔纳书，第704-708页。可以说，该债务规范乃物权人之间合作实现对物的利用的基砒，其不仅是调整物之利用关系的必须规范，而且还维系着所有权和他榭权归属的有序性。(37)参见苏永钦：物权法定主义松动下的民事财产权体系一再探大陆民法典的可能性，载屏门大学法律评论2005年第1期，笫2261页。继而，法定债务成为物之利用关系的主要内容，也成为物权体系二元化的重要部分。当然，意定债务也可作为实现物之利用的方式，但同时具有法定性，需
38、法律规定且经过登记方能对权利继受人产生效力。可见，无论形式如何，物权二元体系均要求物权概念包含具有自治性内容的债务规范，以协调物权人之间对特定物的分配和利用。此类规范也普遍存在于现代各国二元化的物权体系之中。揆诸国之立法文本，其描述方式、内容要素以及具体小I重或有不同，但都就物权人之间存在相对性、请求性的债务规范作出了规定。典型的如，卷国民法典大量使用可以请求描述物权人之间关系。日本和我国民法典也呈现这种描述的倾向。法国、意大利、瑞士和荷兰则是从物权人本身“负有义务或者应当必须为一定行为”而展开描述的。例如，法国民法典第605条即明确用益物权人承担修缮的义务。(38)SeeCodeCivild
39、esFran9ais(c0ns0lidatedversionasofMay19,2013),Book2,Art.605(Franc).意大利民法典第882条规定共有人负有维修共有墙的义务，第896条规定强制邻地所有人剪除越界树枝。(39)SeeTheItalianCivilCodeof1942,Part3,Art.882,896(ItaV).荷兰民法典第三编第205条规定用益物权人必须制作财产目录o(40)SeeNieuwBurgerlijkWetboekof1992,Book3,Art.205(Netherland).至于债务规范(自治)的幅度和程度，则由一国的法律予以具体规定和控制。其三，
40、适用上，司法裁判应当尊重物权概念所体现的自治性内容。实践中，遵循物权法定，法院通常不允许当事人排除或者变更适用形成物权关系的规范。如有违反则不发生物权效力。例如，魏某与广西某某房地产有限责任公司共有纠纷案中，一审法院认为本案包含共有权确认以及共有物分割的内容，属于共有纠纷，由此排除当事人自治协商的可能性，并直接适用物权法中关于共有物分割的规定J青秀路项目所得的补偿权利系土地使用权.属于物权性质”，同时“青秀路项目已以土地使用权实物形式补偿到位，魏某理应有权对属于其份额的育秀路项目补偿用地部分主张权利工但问题是，并非所有物权关系规范都属于强制性规范。与物的利用相关的法定债务规范即为任意性规范。就
41、该部分规范而言，当事人可以另行约定或者变更适国。后二审法院就指出原审法院直接适用物权法规定，.国于法律适用的错误。(41)参见魏杰、广西桂盛房地产有限责任公司共有纠纷案，最高人民法院(2016)最高法民终字第712号民事判决书。法院首先应当尊重当事人的约定或协议，而后考虑物权法的规定以及物权体系对于债法规则的容纳性和接受性，再决定是否有必要补充适用债法总则以及民法总则的相关规定。(42)参见柳经纬：当代中国债权立法问题研究，北京大学出版社2009年版，第54-65页。就此而论，上述案例所涉及的请求分割共有物并请求给付补偿的关系实乃法定债务关系，法院即应当先适用当事人之间的约定，在无约定时，才依
42、据物权法的相关条文以及俄法总则的债务抵消规则予以裁决。如此，法院既遵循立法规定又尊重当事人的自治，可切实有效地级和物权法定的形式僵化。(三)重构“物权”能够实现物权法定的自治方面准以此言，通过重构“物权”可使得“法定”的物权具备自治性规范、自治性结构以及自治性内容。论者或调，现行立法普遍将物权界定为排他性的权利，几乎排除了当事人自治的可能。如德国民法典将物权定义为物的所有权人可以随意处分其物，并排除任何干涉的权利。我国民法典亦然。可以说，排他性的权利(righHoeXCIUde)是充分且必要的物权概念，排他性(exclusivity)也被视为物权最基础的特征”。(43)也有部分学者认为：其一,
43、排他性是物权必要但非充分的条件；其二，排他性既非物权必要也非充分条件，仅是名义上的存在。近代以后，这两种观点显现出较大的弊端，受到多数学者的批评。本文果通说，在此不做赘送。事实上，关于排他性的具体含义，存在不同的解释路径。目前主要观点有：其一，唯一与不可分的排他。以布莱克斯通为代表的学者认为排他性是物权的核心要素，“物权即是主体享有的唯一的、支配性的权利并且能够完全排除外界其他主体，(44)WilliamBlackstone,CommentariesontheLawsofEnglandVol.2,UniversityofChicagoPress,1979.该观点对于所有权尚有一定的解释力，但随
44、着共有、建筑物区分所有、担保物权、信托等制度的发展，唯一地享有以及完全地排他已然不可能。其二，适量与适度的排他。后美国坡高法院对布莱克斯通的学说进行修正，指出尽管排他性是物权权利束中最重要的特征，但这种排他是受到限制的，表现为不同强度和范围的排除。因此，物权并非唯一的、绝对的排他权，而是确定一个边界以排除他人接近特定物的权利，他人相应地负有不得侵害的义务。其他物权特征，如占有、使用，则可解读为排他性的使用或者排除他人享有和使用。就此，“排他性不仅构成物权最重要的特征，也是必要充分的特征(45)HenryE.Smith,ExclusionandPropertyRulesintheLawofNui
45、sance,90VirginiaLawReview965,1002(2004).其三，保护免于干扰的排他。进而，不少学者提出揖他性赋予椀权人优于其他主体的法律地位。基于此，物权不仅意味着排除他人的侵害，而且还要求他人按照物权人的意志并协助其实现权利。(46)SeeLarissaKatz,ExclusionandExclusivityinPropertyLaw,58TheUniversityofTorontoLawJournal275(2008).但如此-来，物权人支配特定物的权利被过分地放大，不利于保护第三人的利益。总体而论，第二种解稀更为可取。物权即为物权人与第三人的排他关系(绝对权)，从正
46、面角度则是物权人与特定物的排他关系(支配权或归属权)。前者由于第三人的不特定性极大程度地淡化了自治的必要性和可能性，后者更多地体现为管控而非自治。可见，重构“物权”以缓和物权法定的关键还在于重构排他性的特征。事实上，基于资源的稀缺性以及物尽其用的社会需求，立法者已经意识到特定物在公共使用和社会使用等方面的价值，即物权人在享有物权的同时，还需负担他人合理使用的义务。例如，瑞士物权法确定的普遍通行权，即允许任何主体通行或者短暂使用他人的土地。(47)SeeJerryL.Anderson,ComparativePerspectivesonPropertyRights:TheRighttoExclud
47、e,56JournalofLegalEducation539(2006).再如我国民法典担保制度解释对所有权保留、融资租赁等作为非典型担保的规定等。此时，物权的排他性含义巳经发生变化。立法上也对物权人与其他主体利用特定物的权限进行了再次分配。这种分配实质上是为了更好地平衡个人利益与社会需求。也就是说，立法者并不排斥甚至是鼓励主体之间就特定物利用的物权关系进行合作协商。如瑞士法允许第三人在他人所有土地上采摘野生果子或扎管过夜，即旨在促进主体之间的相互合作。再如我国民法典关于共有人利用共有物的规定等。对此，尽管我国部分学者提出基于电子登记的普遍化，可用公示制度取代物权法定实现物权领域强制和自治的平
48、衡。(48)参见苏永钦：私法自治的经济理性，中国人民大学出版社2004年版，第112-114页。但从法律构造的角度，登记的对抗性(againstthethirdParty)与物权的排他性(righttoexclude)并非同一层面的概念O不同立法例以及物权类型中，公示的功能或有不同，均并不影响物权法规定数量有限和类型固定的物权制度。排他性仍然是物权概念的核心，具体而言：其一，逻辑上，排他性是理解物权的起点。物权的一系列权能，例如占有、使用、收益、处分，首先需要决定是否排除或者允许他人接近特定物。其二，历史上，排他性是物权制度的起始特征。排他权是土地物权体系诞生的第一个权利，可以说物权制度的初步
49、形成和发展即表现为对排他性特征的认可。其三，比较上，排他性基本上是所有物权的共同特征。所有权、用益物权和担保物权都在于排除物权人之外的其他人使用。但其他特征或有所缺失，如抵押权人不能占有抵押物，建者用地使用权人不能处分土地；或不具有区分性，如用益权和租赁权的主体都享有使用特定物的权利，但前者可排除其他主体使用资源，后者则只能请求租赁合同当事人为一定行为。其实，排他性的物权是对外支配特定物并排除侵害而言的，在此基砒上安排主体之间利用秩序则是对内使用特定物而言的。可见，排他性的物权定义忽略主体之间的相互作用力。例如，用益物权人与所有人之间就特定物的利用形成的关系O基于此，美国法学家詹姆斯进一步发展了排他性的含义，提出物权的排他性是相互的排他性（mutualexclusivity
