《2020最新上市公司并购重组实务解析与常见法律问题及纠纷解决.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2020最新上市公司并购重组实务解析与常见法律问题及纠纷解决.docx（11页珍藏版）》请在课桌文档上搜索。
1、上市并购重组主要包括：上市公司并购（通常30%以上股份）、重大资产重组（购买、出售资产）、股份回购、合并、分立等对上市公司股权结构、资产和负债结构、利润及业务产生重大影响的活动。从我国证券市场来看，上市公司并购重组发生最多的主要有两类：一类是涉及上市公司股权变动，如收购、回购；另一类是涉及上市公司体内资产变动，如重大资产重组。以下文根据2020年修订的新证券法及上市公司收购管理办法、上市公司重大资产重组管理办法等法规梳理，详细解析了2020上市公司并购重组实务上市公司收购一、基本内容1、收购人收购的含义：取得和巩固公司控制权；收购人范围：包括投资者及其一致行动人；收购人取得上市公司控制权的方式
2、：（一）通过直接持股成为上市公司控股股东；（二）通过投资关系、协议和其他安排等间接方式成为公司的实际控制人。总体来说，现行规定对收购人的主体资格要求较为宽松。但是，有下列情形之一的，不得收购上市公司：（一）收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；（二）收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；（H） 收购人最近3年有严重的证券市场失信行为；（四） 收购人为自然人的，存在公司法第一百四十七条规定情形；（五） 法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购的其他情形。依据：上市公司收购管理办法第六条2、一致行动人投资者有下列情形之一的，视为一致行动人：（一）投资者之间有股权控
3、制关系；（二）投资者受同一主体控制；（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父
4、母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（十二）投资者之间具有其他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可向证监会提供相反证据。依据：上市公司收购管理办法第八十三
5、条3、被收购人的行为规范被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益。被收购公司的控股股东、实际控制人及其关联方有损害被收购公司及其他股东合法权益的，上述控股股东、实际控制人在转让被收购公司控制权之前，应当主动消除损害；未能消除损害的，应当就其出让相关股份所得收入用于消除全部损害做出安排，对不足以消除损害的部分应当提供充分有效的履约担保或安排，并依照公司章程取得被收购公司股东大会的批准。被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施,应当有利于维护公
6、司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。依据：上市公司收购管理办法第七条、第八条4、上市公司控制权有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。依据：上市公司收购管理办法第八十四条二、信息披露义务信息披露是上市公司与
7、投资者间沟通的重要桥梁，也是投资者投资决策的重要依据。持股比例达到法定披露比例的投资者及其一致行动人，包括收购人和相关权益变动的当事人，上市公司董事会、独立董事，相关中介机构财务顾问、律师、会计师、资产评估机构等是信息披露义务人。2020年新证券法新增5%以上股东所持有表决权股份每增加或者减少1%,应当在该事实发生的次日通知该上市公司，并予公告的规定，此项规定大幅提高了大股东权益变动的披露密度。违法责任：2020年新证券法将罚款金额提高，根据其第197条，未按规定报送有关报告或者履行信息披露义务的，信息披露义务人最高可罚500万，责任人员最高可罚200万。报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误
8、导性陈述或者重大遗漏时的，信息披露义务人最高可罚I（X）O万，责任人员最高可罚500万。相较原证券法关于信息披露义务人最高罚款60万的规定，此次修订大幅提高罚款金额，将对信息披露违法行为起到一定震慑作用。根据规定，信息披露违法致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任，控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外一一可见，信息披露违法不但要承担严厉的行政处罚，还要承担民事赔偿责任，另外还会受到失信惩戒约束，涉嫌犯罪的还将移送司法机关追究刑事责任。1、
9、披露量的界限（披露主体）增持股份（持股5%-30%）5%-20%（不含）情形未成为第一大股东或实际控制人：简式权益变动报告书成为第一大股东或实际控制人：详式权益变动报告书20%-30%（含）情形未成为第一大股东：详式权益变动报告书成为第一大股东：详式权益变动报告书+财务顾问核查减持股份（持股5%以上）依据：上市公司收购管理办法第十六条、第十七条2、披露内容简式权益变动报告书：投资者及一致行动人名称、住所；持股目的，未来12个月是否继续增持；上市公司的名称、股票种类、数量和比例；在上市公司中拥有权益的股份达到或者超过上市公司己发行股份的5%或者拥有权益的股份增减变化达到5%的时间及方式；权益变动
10、发生事实之日前6个月内通过二级市场买卖公司股票的情况；证监会、交易所要求披露的其他内容。详式权益变动报告书：除披露简式权益变动报告书必备内容外，还要披露：投资者及其一致行动人的控股股东、实际控制人及其股权控制关系结构图；取得相关股份的价格、所需资金额、资金来源，或者其他支付安排；投资者、一致行动人及其控股股东、实际控制人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易；若存在，是否做出避免同业竞争和保持上市公司独立性的相应安排；未来12个月内对上市公司资产、业务、人员、组织结构、公司章程等进行调整的后续计划；前24个月内投资者及其一致行动人与上市公司之间的重
11、大交易；不存在禁止收购的情形。依据：上市公司收购管理办法第十六条、第十七条3、披露时点二级市场举牌收购：持有上市公司的股权比例达到5%、10%、15%、20%、25%.（5%的整数倍）首次达到5%时，事实发生之日（T）起3日内（T+3）报告监管部门、公告、通知上市公司；在此期间停止买入，未披露前也不得继续增持，不得卖出；持股5%后，通过二级市场每增加/减少5%时T+3日内报告、公告，T+5日内停止买入,未披露前不得继续增持，不得卖出。依据：上市公司收购管理办法第十三条协议转让：持有上市公司股权比例达到或超过5%、10%、15%、20%、25%.（5%的整数倍）持股达到或超过5%时，事实发生之日
12、（达成协议日T）起3日内（T+3）报告监管部门、公告、通知上市公司；在此期间停止买入，未披露前也不得继续增持，不得卖出；持股达5%后，增加/减少达到或超过5%时T+3日内报告、公告，T+5日内停止买入，未披露前不得继续增持，不得卖出。依据：上市公司收购管理办法第十四条三、收购方式1、要约收购要点：公平对待所有股东。包括：价格、期限、支付方式、分配比例等；要约价格：孰高原则：(1)收购人前6个月支付的最高价；(2)公告日前30个交易日均价；(3)不挂钩，财务顾问把关，陈述理由要约期限：30-60日，有竞争要约的除外；要约收购最低比例：5%要约收购支付手段：现金、证券、现金与证券结合等多种方式。其
13、中：以退市为目的的全面要约和证监会强制全面要约，必须采用现金方式；以证券为支付手段的，应当提供现金供选择；履约保证(1)现金支付：20%保证金；(2)上市证券支付：全部保管；(3)非上市证券支付：需提供现金选择；换股收购。收购人提供该证券发行人近3年审计报告和证券估值报告。允许有条件要约。允许收购人发出有条件要约，在取得批准或达到约定条件后，收购人再履行要约；要约撤销。公告要约收购报告书前，撤销要约的，12个月内不得再收购同一公司；要约收购期间，不得撤销要约；增减股份限制。要约期间，不得采取要约以外方式或超过要约条件增持，也不得减持；要约条件变更。要约期届满前15天不得变更，但出现竞争要约除外
14、；保证退市时收购人与剩余小股东权利义务的平衡。可以要求收购人在要约收购报告书中明确收购完成的具体时间、在此时点前，小股东有权将剩余股份按要约价格出售给收购人；对不履约或虚假要约收购人严惩。3年内不得收购上市公司，证监会不受理其申报文件，并追究未尽勤勉尽责义务财务顾问的法律责任。要约收购报告书：收购人姓名、住所，与控股股东、实际控制人之间的股权控制关系；收购人收购的决定及收购目的、是否拟在未来12个月内继续增持；上市公司名称、收购股份的种类；预定收购股份的数量及比例；收购价格；收购所需资金额、资金来源及资金保证、或其他支付安排；收购要约约定的其他条件；收购期限；报送收购报告书时持股数量、比例；本
15、次收购对上市公司影响分析，包括同业竞争及关联交易等问题；未来12个月内对上市公司资产、业务、人员、组织结构、章程等进行调整的后续计划；前6个月内通过二级市场买卖公司股票的情况；全面要约的，需充分披露终止上市的风险，终止上市后收购行为完成的时间及仍持有上市公司股份的股东出售剩余股票的其他后续安排；证监会要求披露的其他内容。要约收购流程：依据：上市公司收购管理办法第三章2、协议收购协议收购是目前我们资本市场上最常见的上市公司收购方式，与要约收购相比，现行法规有一些特别规定：原控股股东对收购人的主体资格、收购意图、诚信情况有调查了解义务；原控股股东未清欠解保的，不得转让；证监会审核：取得豁免后3日内
16、公告；未取得豁免的，30口内发出要约或减持；不申请豁免直接发出要约的,无须编制收购报告书,协议后3日内发出要约提示性公告。3、间接收购间接收购是指通过协议安排，通过间接控制、支配表决权等方式来实现对上市公司的控制：间接收购与直接收购的披露原则和法定义务一致；通过间接方式可支配表决权的股份达到或超过5%、但未超过30%的，按照前述权益披露规定履行报告、公告义务；超过30%的,按照有关协议收购的规定履行法定义务。依据：上市公司收购管理办法第四章、第五章4、豁免豁免的类型：免于以要约方式增持股份，继续以原来的方式继续增持股份，如协议受让、二级市场收购等；免于向所有股东发出要约，因存在主体资格、股份种
17、类限制，仅向部分股东发出要约;未得到豁免，接到通知之日起30日内，发出全面要约，或者减持至30%及以下。豁免一般程序：出让人与收购人具有关联关系，能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化；挽救上市公司财务危机，收购人提出的重组方案得到股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其拥有的上市公司权益；取得上市公司定向增发的新股超过30%,经非关联股东批准,收购人承诺3年内不转让本次向其发行的新股,股东大会同意收购人免于发出要约。【若定向增发前已拥有控制权，则免于提交豁免申请】证监会受理后20个工作日内作出决定。豁免简易程序：国有资产无偿划转、变更合并等，导致投资者在上市公司中拥有的权益超过3
18、0%；上市公司向特定对象回购股份而减少股本，导致投资者在上市公司中拥有的权益超过30%；证券公司、银行等依法从事承销、贷款业务，导致持有上市公司股份超过30%,没有实际控制的意图，并在合理期限内提出解决方案；受理后10个工作日内证监会未提出异议的，即可办理过户；证监会不同意简易程序的，改成一般程序申请.免于提交豁免申请：拥有上市公司的股份达到或超过30%的，上述事实发生之日起1年后，12个月内继续增持的比例不超过2%；拥有上市公司的股份达到或超过50%的，继续增持不影响上市公司上市地位；因继承导致投资者在上市公司中拥有的权益超过30%投资者应在上述权益变动行为完成后3日内就增持情况做出公告，律
19、师发表专项核查意见，并由上市公司予以披露。依据：上市公司收购管理办法第六章重大资产重组重大资产重组，是指上市公司（含子公司）在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为；上市公司重大资产重组是一个宽泛的概念，包括上市公司的重大资产购买、出售、置换及与他人新设企业等行为。上市公司发行股份购买资产是当前最重要、运用最广泛的重组方式之一，除应符合重大资产重组的一般规定外，还要符合其他特别规定，详见第三节”发行股份购买资产”特别解读。要求：符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律法规规定；不会导致
20、上市公司不符合股票上市条件;所涉资产定价公允,不存在损害上市公司和股东合法权益的情形;所涉资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，债权债务处理合法；有利于上市公司增强持续经营能力，不存在可能导致上市公司重组后主要资产为现金或者无具体经营业务的情形；有利于上市公司在业务、资产、财务、人员、机构等方面与实际控制人及其关联人保持独立，符合中国证监会关于上市公司独立性的相关规定；有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理结构触发标准：股权资产交易计算原则：非股权资产交易计算原则：流程重组委审核的情形：应当提交重组委审核：借壳上市，上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上，最近
21、两年净利润均为正数且累计超过人民币2,000万元；上市公司定向增发向特定对象购买资产；上市公司出售资产的总额和购买资产的总额占其最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例均达到70%以上；上市公司出售全部经营性资产，同时购买其他资产上市公司可以申请提交重组委审核：上市公司购买的资产为完整经营实体且业绩需要模拟计算的；上市公司对中国证监会有关职能部门提出的反馈意见表示异议的。信息管理重大资产重组的最敏感的问题就是内幕交易问题，为防范内幕交易，现行法规设计了以下制度：及时停牌，按期公告；禁止内幕交易；交易进程备忘制度。停牌及公告上市公司申请股票停牌的条件：上市公司获悉股价敏感信息；
22、上市公司预计筹划中的重大资产重组事项难以保密或己经泄密；重组委工作会议期间。停牌期间上市公司公告义务至少每周发布一次事件进展公告。禁止内幕交易承担保密义务的主体：上市公司及其董监高人员；重组交易对方及其关联方；交易对方及其关联方的董监高人员（主要负责人）；交易各方聘请的中介机构及其从业人员；参与重组筹划、论证、决策、审批等环节的机构及人员；交易进程备忘备忘录记载内容重大资产重组筹划过程中每一具体环节的进展情况,包括商议相关方案、形成相关意向、签署相关协议或意向书的具体时间、地点、参与机构和人员、商议和决议的相关内容等。相关人员签字确认参与每一具体环节的所有人员均应当在备忘录上签名确认。审核重点
23、关注点资产重组的实质是资产证券化过程中发生的交易行为，交易能否成功的关键就是资产定价的公允性，这也是重大资产重组的审核重点。审核的视角：（1）定价方法的科学性；（2）定价依据的合理性；（3）定价机制的市场化。审核的立足点：中小股东的利益是否得到充分保护。主要表现在（1）置入上市公司的资产是否高估；（2）置出上市公司资产是否低估。审核的主要方式：（1）相关决策程序是否合法、合规；（2）相关信息披露是否充分、完整。对于资产评估增值率较高的情形，采取强化约束机制，加强对资产评估的后续监管，主要指：采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为定价参考依据的，重组实施完成后3年年报中单独披
24、露实际盈利与预测盈利差异比较,会计师出具专项审核意见。交易对方应与上市公司就相关资产实际盈利不足预测盈利签署明确可行的补偿协议，补偿方式和补偿期限如下：（I） 一般采取补偿股份的方式进行，计算公式为：（截至当期期末累积预测净利润数一截至当期期末累积实际净利润数）X认购股份总数补偿期限内各年的预测净利润数总和一已补偿股份数量；（J） 业绩补偿期限一般为重组实施完毕后的3年，对于标的资产作价较帐面值溢价过高的，视情况延长业绩补偿期限。上市公司并购重组常见法律问题及纠纷解决一、上市公司并购重组纠纷概述“上市公司并购重组”虽是资本市场上广泛使用的术语，但在严格意义上讲并非一个准确的法律概念。究其内涵，
25、上市公司并购重组主要包括上市公司重大资产重组、上市公司收购、回购、合并、分立等对上市公司股权结构、资产和负债结构、利润及业务产生重大影响的活动。（一）上市公司并购重组纠纷的常见类型就纠纷类型而言，根据不同的交易类型，可以分为重大资产重组纠纷、上市公司收购纠纷与借壳上市纠纷。如考虑交易阶段，可划分为交易前、交易中、交易后产生的纠纷。但从争议解决的角度而言，真正有实质意义和区分价值的分类标准还是案件本身所涉法律关系。据此，我们可以将上市公司并购重组纠纷划分为合同纠纷、公司纠纷两大类型，常见纠纷类型包括：1 .并购重组各方之间的合同纠纷缔约过失责任纠纷并购重组合同效力纠纷并购重组合同履行纠纷。2 .
26、因并购重组引发的公司纠纷.公司决议效力纠纷.公司章程效力纠纷.股东资格、股东权利限制纠纷公司股东、高管损害公司利益、股东利益纠纷因敌意收购引发的股东系列。（一）上市公司并购重组纠纷多发的原因就发生原因而言，上市公司并购重组纠纷的产生通常是多个因素共同导致的结果，纠纷多发的原因主要包括：选择的并购对象或被并购对象有问题或不合适并购协议约定的生效条件不合理，完全取决于一方是否同意继续履行违约责任条款形同虚设，违约成本低并购协议有些内容规定不清晰业绩预估与实际偏差过大并购方或被并购方的诚实信用问题经济下行与资本市场低迷，引发并购重组纠纷或加剧各方冲突内部或外部因素变化导致并购各方重大利益冲突或利益失
27、衡对并购纠纷或潜在纠纷的应对和处理不当对资本市场的风险意识不足，敬畏心缺失，对风险防范不够。（三）上市公司并购重组纠纷的主要特点区别于一般民商事诉讼、仲裁案件，上市公司并购重组纠纷呈现出如下特点：法律适用的特殊性：涉及公司法、合同法、证券监管、国资监管、外资监管、反垄断等多项法律规定涉及主体众多、法律关系复杂：涉及上市公司、上市公司控股股东及实际控制人、上市公司董监高、收购方、标的公司及其实际控制人纠纷类型复杂、多样：既涉及公司内部纠纷，又涉及公司外部纠纷，而且交叉案件较多涉及利益重大：争议金额较大，涉及广大中小投资者利益，对上市公司股价影响较大，一旦产生纠纷可能两败俱伤所涉责任重大、风险重大
28、：既涉及民事责任，又涉及行政责任，有时还涉及刑事责任争议解决方案需要目标导向：各方争斗激烈，持续时间长，迂回曲折，故事性强，有些诉讼和仲裁往往不是目的，而是实现商业目的的手段。二、上市公司并购重组的常见合同纠纷问题（一）常见合同纠纷情形上市公司并购重组中的合同纠纷往往贯穿于磋商邀约阶段、协议签订阶段、文件报批阶段、交易操作阶段与后续整合阶段，引发纠纷的情形也多种多样。1 .磋商要约阶段终止框架协议单方终止重组或收购磋商文件与交易文件存在矛盾。2 .协议签订阶段.市场变化影响交易价格公允性.交易结构约定不明确.合同条款存在效力瑕疵。3 .文件报批阶段报批方未履行报批义务审批范围与交易范围不符报批
29、文件未获批准。4 .交易操作阶段.标的资产存在重大瑕疵.标的资产归属约定不清.第三方主张权益。5 .后续整合阶段业绩补偿承诺履行问题员工安置问题被并购方账外债务承担问题被并购方高管人员对抗。（一）单方终止履行重组框架协议可能承担违约责任或缔约过失责任在并购重组实践中，各方当事人在就各种交易细节达成一致之前，通常会先签署一份框架协议，明确规定各方就交易的主要内容所达成的共识，同时约定各方当事人将就交易的若干具体细节另行协商并订立书面协议。框架协议签订后，如果一方主体单方面终止重组，纠纷也就随之产生。1 .如果框架协议约定明确、清晰，单方终止履行重组框架协议可能承担违约责任如果框架协议约定的内容详
30、细全面，有明确的权利义务以及违约责任，框架协议就是具有可强制执行的合同，如果任何一方违反协议中的约定，则可能承担违约责任。2 .建议：签署框架协议时应根据需要明确协议的性质和效力在起草框架协议前应首先考虑该协议需要达成何种目的，如果不希望该协议具有法律强制约束力，建议在协议中明确约定“本协议不具有强制执行力或类似条款，以便双方明确该协议的法律性质；如果希望具有法律强制约束力，则建议明确约定违反框架协议时各方应承担的违约责任。（三）收购方撤回要约申请是否应当承担责任收购方在触发要约收购义务后撤回要约申请的案例并不多见,在我国首例因要约收购引发的收购人与投资者之间的纠纷一“熔盛重工案”中，熔盛重工
31、先与全椒县政府签订产权交易合同，间接受让全柴动力44.39%的股份，触发了要约收购义务。但产权交易合同在国资审批有效期内未实施，熔盛重工也在要约收购报证监会批准审查期间撤回申请，终止收购，引发股价大跌。为此，兴业基金以熔盛重工存在缔约过失为由，主张熔盛重工应就其投资损失承担赔偿责任。最高人民法院认为：熔盛重工已经履行了信息披露的先合同义务，不违背诚实信用原则；同时，熔盛重工依法享有自愿订立合同的权利，由于产权交易合同并未实施，强制熔盛重工发出全面收购要约的条件尚不具备，上市公司收购管理办法也准许收购人在报送要约收购报告书后，公告要约收购报告书之前，向证监会提出取消要约收购计划的申请，最终未支持
32、兴业基金的诉讼请求。可见，在触发要约收购义务、但要约收购还未正式开始的情况下，收购方撤回要约申请无需承担违约责任或缔约过失责任。不过，值得注意的是，如果收购方在收购期间存在信息披露违法行为或要约收购已正式实施，那么撤回要约收购计划就可能会承担相应法律责任。（四）未获监管机构批准或核准的交易文件的法律效力上市公司并购重组往往涉及国有资产审批、外商投资审批、证券监管审批甚至反垄断审批等各类审批程序。实践中，各方主体常常因为负有报批义务的一方未报送审批、未及时报送审批、已经报送审批但未获批准、审批范围与交易范围不匹配等问题引发纠纷。1 .未经批准的合同未生效全国法院民商事审判工作会议纪要（下称“九民
33、纪要”）第三十七条明确规定“未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效”，并强调“未生效合同己具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。”2 .阴阳合同的情况下，是否维持批复文件的效力，需要考虑交易是否真实、是否实际履行以及对公共利益影响等多重因素根据行政许可法的规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。但在司法实践中所面临的问题往往千变万化，需要专业人士全面分析案情，作出专业判断。例如，在笔者曾办理的一
34、起香港上市公司并购境内公司引发纠纷的案件中，就“报批文件所涉交易己经实际履行，但审批程序中存在阴阳合同等瑕疵，是否应因此撤销相关批复”的问题，商务部在综合考量交易履行情况和社会公共利益等因素后，最终决定维持了相关批复的效力。（五）目标公司提供虚假材料、隐瞒真实情况引发的纠纷在上市公司并购重组中，目标公司股东及其实际控制人在利益驱动下，为了获得更高估值，可能存在财务造假行为。1 .并购重组中目标公司提供虚假材料、隐瞒真实情况的常见情形，提供虚假材料，业绩造假，虚增评估值，隐瞒目标公司存在的重大诉讼、仲裁纠纷，隐瞒目标公司的对外借款、资金占用和违规担保情况等。2 .目标公司财务造假对上市公司的不利
35、影响支付巨额对价，蒙受重大经济损失面临证券监管机构的行政调查与行政处罚，面临投资者可能提起的证券虚假陈述民事赔偿诉讼3 .目标公司财务造假，上市公司可以采取哪些救济措施？上市公司可以灵活采取追究相对方违约责任、撤销合同、解除合同等方式维护自身合法权益，必要时，也可以考虑刑事举报等刑事救济措施。在保千里案中，保千里曾起诉重组方要求注销多发行的股份，后因原股份被质押，变更诉讼请求为重组方赔偿多支付对价部分的损失。在富临运业案中，富临运业主张撤销股权转让合同和增资扩股协议，并主张重组方相关人员对相关损失承担连带赔偿责任。在宁波东力案中，由于年富供应链进入破产清算程序，无法完成业绩承诺，宁波东力主张年
36、富供应链原股东根据协议约定，以其重组获得的宁波东力股份或现金对宁波东力进行补偿。（六）上市公司业绩对赌引发的相关纠纷1.业绩补偿制度根据我国上市公司重大资产重组管理办法第三十五条、第五十九条的规定，我国上市公司并购重组采取强制性业绩补偿制度，即事先在审核中强制各方对交易的业绩补偿条款进行约定，体现了一种强制性法律约束的监管思路。强制性业绩补偿制度也引发了一系列问题：弱化交易前尽职调查和估值确定，对业绩承诺的依赖性较大诱发了上市公司的盈余管理行为，承诺方为达成业绩承诺，采用非经常性交易等盈余管理方法来规避业绩补偿，甚至不惜财务造假业绩承诺不能达标案例频发，推高交易溢价高盈利预测、高业绩补偿和高估
37、值。2.丧失经营管理权的承诺方不应承担脱离管理后发生的业绩补偿义务在上市公司并购重组中，补偿义务人通常负责目标公司的经营管理，因此如目标公司业绩不佳，则由其承担补偿责任也理所应当，但如业绩补偿义务人已丧失对目标公司的经营管理权，是否仍应承担业绩补偿责任，上市公司A与李某业绩补偿纠纷案，A公司与李某等人签署购买资产协议书，A公司收购李某等人持有的B公司100%的股权；李某等人对B公司未来四年的净利润进行业绩承诺。收购完成后，由于李某与A公司实际控制人在经营理念上存在分歧，A公司决议免去李某在B公司的全部职务。后因B公司未完成承诺，A公司申请仲裁，要求李某等人履行业绩补偿义务。最终，仲裁庭认可了B
38、公司的绩效与实际经营管理之间存在非常密切的联系，并认为将业绩承诺与将业绩承诺与企业经营管理权截然区分不符合协议订立目的和商业惯例，最终裁决驳回A公司要求李某承担其脱离经营管理权后发生的业绩补偿义务。3.业绩补偿责任能否对抗股票质押权人实践中，上市公司往往通过向目标公司的股东定向发行股份的方式完成并购，如目标公司经营不佳，原股东也可通过回售上市公司股份的方式承担业绩补偿义务，但若原股东所持上市公司股份被质押，则其应如何承担业绩补偿责任（I）在没有特别约定的情况下，业绩补偿责任不能对抗股票质押权人省高级人民法院在“股份并购亚太安讯案中认为，案涉股份登记于业绩补偿义务人名下，限售登记不能改变其属于业
39、绩补偿义务人名下财产的事实，禁售期不意味着股份实际占有和控制上述股份，其基于盈利预测补偿协议享有债权请求权，不足以排除股票质押权人申请对案涉股份强制执行。（2）质押协议中应就股份用于支付业绩补偿事项与质权人作出明确约定证监会在2019年3月22日发布的关于业绩承诺方质押对价股份的相关问题与解答中提到“如业绩承诺方拟在承诺期内质押重组中获得的、约定用于承担业绩补偿义务的股份，重组报告书（草案）应当载明业绩承诺方保障业绩补偿实现的具体安排，包括但不限于就以下事项作出承诺：业绩承诺方保证对价股份优先用于履行业绩补偿承诺未来质押对价股份时,将书面告知质权人根据业绩补偿协议上述股份具有潜在业绩承诺补偿义
40、务情况，并在质押协议中就相关股份用于支付业绩补偿事项等与质权人作出明确约定。”目前，在上市公司重大资产重组实践中，已经存在财务顾问应就业绩承诺安排是否符合关于业绩承诺方质押对价股份的相关问题与解答的相关要求，发表独立意见的情况，但司法实践中对此问题持何种态度，尚待进一步观察。三、上市公司并购重组的常见公司纠纷问题我国上市公司并购重组中的公司纠纷多发于未与目标公司董事会协商一致的敌意收购之中。此时，为了争夺对上市公司的控制权，各方围绕着收购与反收购、兼并与反兼并展开一系列诉讼，这其中既有公司大股东、董监高及交易对手方的身影，也存在着股东的股东、外部债权人甚至中小投资者入场的可能，但主要可以分为收
41、购方与目标公司董事会（被收购方）两个阵营。就收购方而言，为了避免惊动目标公司董事会，收购方经常采取“突袭收购”的手段，这也就导致收购方在收购过程中频频出现证券违规行为，如信息披露违法行为或未聘请财务顾问等。对此，目标公司董事会往往利用“主场优势”，借助股东大会、董事会限制对方股东权利或增加其收购成本，故股东大会、董事会程序和内容问题就成为攻守双方控制权争夺过程中的冲突焦点问题。（一）收购方违规举牌所持股份是否享有表决权因收购方采取“突袭收购”手段而频频出现证券违规举牌行为，故关于违规举牌取得的股份是否享有表决权,一直是上市公司收购纠纷、尤其是敌意收购纠纷中的核心法律争议焦点。1 .修订前的证券
42、法规定，收购人违反相关收购义务，在改正前对其收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购的股份不得行使表决权根据证券法（2014修正）第二百一十三条的规定，收购人未按照证券法规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约等义务的，在改正前，收购人对其收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购的股份不得行使表决权。不过，由于证券法（2014修正）将限制表决权规定在行政法律责任条款中，因此，司法实践通常认为，限制表决权的权力仅限于证券监管机构。深圳市中级人民法院在“康达尔案”中、上海市第一中级人民法院在“上海新梅案”中均认为，对违规增持责令改正的事项应由证券监管机构依其行政职权依法作出行政处罚决定，而是否全面
43、履行改正义务亦应由作出行政处罚决定的证券监管机构予以审查认定。根据证券法（2014修正）的上述规定，在上市公司敌意收购过程中，如果监管机构未对表决权行使作出限制，即使收购人被行政处罚，其股东权利的行使也不会受到实质影响，这在一定程度上变相鼓励了违法行为的发生，因此，该条款在实践中饱受争议。2 .新证券法明确规定，违规买入上市公司有表决权的股份的，在买入后36个月内，对超过规定比例部分的不得行使表决权新证券法彻底摒弃将限制表决权规定在行政责任条款的做法，在第六十三条新增第三款规定，违规买入上市公司有表决权的股份的，在买入后36个月内，对超过规定比例部分的不得行使表决权，突破了对表决权的限制应首先
44、由证券监管机构认定的要求。新证券法对违规增持股份的表决权限制问题己摆脱行政权力前置的困局，为司法机关和上市公司等民事权利主体限制表决权提供了法律依据,该重大变化,亦将对上市公司敌意收购引发的一系列问题有所规制。（二）目标公司董事会针对敌意收购行为的应对在敌意收购中，收购方与目标公司董事会往往围绕公司控制权展开争夺，并由此引发一系列纠纷。但“诉讼不是目的，而是实现商业目标的手段”，如收购方在诉讼进程中利用持股优势、通过股东会决议改选了现任董事会，对公司形成了实际的控制，则目标公司董事会的处境将举步维艰。1.目标公司董事会在抵御敌意收购时有必要采取行为保全等手段限制违规收购方行使股东权利,从而避免
45、出现董事会被改选的被动局面例如,旅游大股东国风集团在与收购方胡、胡的纠纷中就及时向法院申请行为保全，拉萨市中级人民法院最终裁定禁止胡、胡于该案判决生效前自行或通过第三方行使其持有西藏旅游的投票权、提案权、参加股东大会的权利、召集和主持股东大会的权利，禁止被告旅游于本案判决生效前配合被告胡、胡行使上述股东权利。又如，在“百货案”中，百货在提起违规举牌方创赢、兆赢股东资格确认纠纷案的同时申请行为保全，也得到了银川市兴庆区法院的支持，使得创赢、兆赢在该案审理过程中，不得对其分别持有的新华百货股份行使表决权、提案权等相应股东权利。2.行政违规举报甚至刑事举报也是目标公司抵御敌意收购的常用手段如收购方确
46、实存在重大证券违法违规行为甚至涉嫌刑事犯罪，目标公司董事会还可以考虑行政违规举报、刑事举报等方式应对敌意收购。例如，在“宝万之争中，万科就曾向监管层提交了书面报告，举报“宝能系”通过资管计划举牌万科中的违法行为；又如，在“京康之争”中，康达尔（现更名为京基智农）董事长罗、董事李、监事张就先后因涉嫌背信损害上市公司利益罪被采取刑事拘留措施，成为本次控制权争夺战的转折点。结语：上市公司并购重组纠纷的防范与应对在竞争激烈的资本市场上，风险与机遇并存，收益与损失同在。作为上市公司并购重组的参与者,应首先坚持预防为主的风险防范思路,选择真诚守信，具有一定实力的合作伙伴，重视并购重组方案设计与尽职调查、签约评估程序，保证交易与审批程序合法合规；同时也应当认识到经济既有上行期也有下行期，涉及投资估值的商业判断不宜太过激进，赌性不宜太强。由于并购纠纷具有专业性、免杂性、对抗性、实践性强的特点，如遇到并购重组纠纷或潜在纠纷，要及时听取经验丰富的专业人士的意见，妥当处理潜在和初发纠纷，防患于未然，避免损失的进一步扩大。当下正处于高科技、大数据、信息化的时代，随着证券监管机构依法从严全面监管政策的贯彻以及大数据系统等高科技手段的应用，任何市场参与主体已没有绝对的秘密可言，因此，对资本市场、对法律要有敬畏心，了解底限，不踩红线，不要抱有侥幸心理。
