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1、法律职业资格考试（法考）2017年主观题图示解析及答案（供学习参考）院系:姓名：学号:学习时间:指导教师:案情：2016年1月10日，自然人甲为创业需要，与自然人乙订立借款合同，约定甲向乙借款100万元，借款期限1年，借款当日交付。2016年1月12日，双方就甲自有的M商品房又订立了一份商品房买卖合同，其中约定：如甲按期偿还对乙的100万元借款，则本合同不履行；如甲到期未能偿还对乙的借款，则该借款变成购房款，甲应向乙转移该房屋所有权;合同订立后，该房屋仍由甲占有使用。2016年1月15日，甲用该笔借款设立了S个人独资企业。为扩大经营规模，S企业向丙借款200万元，借款期限1年，丁为此提供保证担
2、保，未约定保证方式;戊以一辆高级轿车为质押并交付，但后经戊要求，丙让戊取回使用，戊又私自将该车以市价卖给不知情的己，并办理了过户登记。2016年2月10日，甲因资金需求，瞒着乙将M房屋出卖给了庚，并告知庚其已与乙订立房屋买卖合同一事。2016年3月10日，庚支付了全部房款并办理完变更登记，但因庚自3月12日出国访学，为期4个月，双方约定庚回国后交付房屋。2016年3月15日，甲未经庚同意将M房屋出租给知悉其卖房给庚一事的辛，租期2个月，月租金5000元。2016年5月16日，甲从辛处收回房屋的当日，因雷电引发火灾，房屋严重毁损。根据甲卖房前与某保险公司订立的保险合同（甲为被保险人），某保险公司
3、应支付房屋火灾保险金5万元。2016年7月13日，庚回国，甲将房屋交付给了庚。2017年1月16日，甲未能按期偿还对乙的100万元借款，S企业也未能按期偿还对丙的200庚3.12出田留学,为期4个月，回国后交付房屋2016.3.10,庚支付全部房款并办理变更登记丁提供保证担保甲的M商品房2016.1.12日,订立此房买卖合同,2016.2.10,甲嘴着乙，将房卖给庚并告知与乙的合同戊私自将该车卖给不知情的己,并办理过户甲按期偿还对乙的100万元借款，则此合同不履行，反之则变为购房款，甲向乙转移房展所有权,合同订立后房仍归甲使用；2016.7.13庚回国,甲交付房屋戊以轿车质押并交付戊要求取回车
4、使用，丙同意为扩大规模，向丙借200万,借1年1.16,S不偿还借丙的200万某保险公司甲之前买的房保险,保险支付5S个人独资企业2016.1.15甲用此款设立S个独企业2017.1.16,甲不能偿还借乙的100万2016.1.10*甲为创业，.向乙借100万,借期1年2016.5.16,甲收房时发生雷电引起火灾，房屋严重受损2016.3.15,将房租给辛，2个月，辛知庚买房一事1 .就甲对乙的100万元借款，如乙未起诉甲履行借款合同，而是起诉甲履行买卖合同，应如何处理?请给出理由。答：观点一：按照房屋抵押合同关系处理。因为甲乙双方订立的商品房买卖合同系虚假的意思表示,商品房买卖合同无效。房屋
5、抵押合同关系属于双方的隐藏行为,即真实的意思表示。观点二：按照民间借贷法律关系作出认定和处理。据民间借贷司法解释第24条第1款，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求；当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。民间借贷司法解释第24条第2款，根据按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。2 .就S企业对丙的200万元
6、借款，甲、丁、戊各应承担何种责任?为什么？答：（1）甲仅于S企业财产不足以清偿债务时以个人其他财产予以清偿；据个人独资企业法第31条的规定，“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”。因为S企业系个人独资企业,属于非法人组织,其投资人甲只有在S企业的财产不足以清偿债务时,才承担补充的无限责任；（2） 丁应承担一般保证责任；据民法典第686条第2款当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。（3）戊不承担责任，戊丧失对质押物的占有且该质押物已被第三人善意取得，丙不得以其质权对抗善意第三人。3 .甲、庚的房屋买卖合同是否有效?庚是
7、否已取得房屋所有权?为什么？答：（1）合同合法有效。因为甲将房屋出卖给乙的行为系虚假的意思表示,房屋买卖合同无效。因止匕，甲仍然是房屋的所有权人,后甲又将房屋出卖给庚的行为系有权处分,买卖合同合法有效,庚知道甲乙之间订立房屋买卖合同一事,不影响买卖合同的效力。（2）庚已取得房屋所有权。因为甲出卖房屋的行为系有权处分,双方签订的买卖合同合法有效,且甲、庚已经办理完房屋的变更登记。因此,庚继受取得房屋所有权。4 .谁有权收取M房屋2个月的租金?为什么？答：甲有权收取。因为在出卖的标的物交付之前产生的孳息归出卖人所有。本案中，出租房屋的租金,系法定孳息，因房屋尚未完成交付，甲为有权占有，租赁合同有效
8、。因此,作为出卖人的甲可以收取房屋的租金。5 .谁应承担M房屋火灾损失?为什么？答：应由甲承担。据合同法第142条的规定，除非当事人另有约定，标的物风险自交付时起转移。因此标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，火灾属于风险，甲庚之间的房屋买卖合同的风险负担并无特殊约定,标的物毁损、灭失的风险于交付之时转移。甲尚未将该房屋交付给庚,因此,风险应由甲承担。6 .谁有权享有M房屋火灾损失的保险金请求权?为什么？答：庚享有请求权。据保险法第49条第1款的规定，保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务
9、。本窠中，甲将M房屋卖给庚且办理了变更登记手续,完成了保险合同中保险标的的转让,庚就取得了房屋火灾保险合同中被保险人的地位。因此,庚作为被保险人,在火灾发生时对保险标的具有保险利益,有权主张5万元的保险金。案情：甲生意上亏钱，乙欠下赌债，二人合谋干一件“靠谱”的事情以摆脱困境。甲按分工找到丙，骗丙使其相信钱某欠债不还，丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债，否则不放人。丙按照甲所给线索将钱某的小孩骗到自己的住处看管起来，电告甲控制了钱某的小孩，甲通知乙行动。乙给钱某打电话：“你的儿子在我们手上，赶快交50万元赎人，否则撕票！”钱某看了一眼身旁的儿子，回了句：“骗子！”便挂断电话，不再理睬。乙感觉异常
10、，将情况告诉甲。甲来到丙处发现这个孩子不是钱某的小孩而是赵某的小孩，但没有告诉丙，只是嘱咐丙看好小孩，并从小孩口中套出其父赵某的电话号码。甲与乙商定转而勒索赵某的钱财。第二天，小孩哭闹不止要离开，丙恐被人发觉，用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒息死亡。甲得知后与乙商定放弃勒索赵某财物，由乙和丙处理尸体。乙、丙二人将尸体连夜运至城外掩埋。第三天，乙打电话给赵某，威胁赵某赶快向指定账号打款30万元，不许报警，否则撕票。赵某当即报案，甲、乙、丙三人很快归案。请分析甲、乙、丙的刑事责任（包括犯罪性质即罪名、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚等），须简述相应理由。甲乙商量敲诈勒索
11、赵某甲到丙处发现控制的是赵某 小孩，但未告知丙甲生意亏钱甲通知乙行动IT课，甲乙分工乙将致电钱某之事告知甲乙单独致电赵某，要30万不许报案 /钱某小孩在身边,乙致电钱某，未得逞要求拿50万赎人;赵某14丙电告甲119甲找丙骗其钱欠甲钱不还，丙答应控制其小孩退还钱某小孩丙控制某小孩，以为是钱某小孩小孩哭闹，丙捆绑缠嘴 致其鬣息死亡甲得知后与乙商量放弃勒索赵某钱财, 乙丙拖城市掩埋钱某赵某报案，甲乙丙归案答：1.甲、乙构成共同绑架罪。（1）甲与乙预谋绑架，并利用丙的不知情行为，尽管丙误将赵某的小孩作为钱某的小孩非法拘禁，但是甲、乙借此实施索要钱某财物的行为，是绑架他人为人质，进而勒索第三人的财物，
12、符合绑架罪犯罪构成，构成共同绑架罪。（2）甲、乙所犯绑架罪属于未遂，可以从轻或者减轻处罚。由于对象认识错误，虽然侵犯了赵某小孩的人身权利，但是没有造成钱某的担忧，由于绑架小孩是赵某小孩，没有侵犯也不可能侵犯到钱某小孩的人身自由与权利，当然也不可能勒索到钱某的财物，绑架罪的对象须是特定、合格的对象，所以,是绑架罪未遂。2 .在甲与乙商定放弃犯罪时，乙假意答应甲放弃犯罪，实际上借助于原来的犯罪，对赵某谎称绑架了其小孩，乙继续实施勒索赵某财物的行为，构成敲诈勒索罪与诈骗罪想象竞合犯，应当从一重罪论处。因为人质已经死亡，其行为不仅构成敲诈勒索罪，同时构成诈骗罪。乙向赵某发出的是虚假的能够引起赵某恐慌、
13、担忧的信息，同时具有虚假性质和耍挟性质，因而构成敲诈勒索与诈骗罪的想象竞合犯，应当从一重罪论处，并与之前所犯绑架罪（未遂），数罪并罚。3 .丙构成非法拘禁罪（既遂）和故意杀人罪，应当分别定罪量刑，然后数罪并罚。据刑法规定，为索债而绑架他人的，以非法拘禁论。本案中，“丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债”，可知其主观上仅为非法拘禁，对甲乙实施的绑架犯罪并不知情。依据主客观相一致理论，丙构成非法拘禁罪，不构成绑架罪。（1）丙哄骗小孩离开父母并控制，是非法剥夺他人人身自由目的而实行的行为，所以构成非法拘禁罪（既遂因为丙没有参加甲、乙绑架预谋，对于甲、乙实施绑架犯罪不知情，不能与甲、乙构成共同绑架罪，而是
14、单独构成非法拘禁罪（既遂）。丙犯非法拘禁罪，是甲、乙共同实施绑架罪的一部分一一绑架他人作为人质，甲、乙对于丙的非法拘禁行为负责。甲、乙、丙在非法拘禁罪范围内构成共同犯罪；甲、乙既构成绑架罪又构成非法拘禁罪，是想象竞合犯，从一重罪论处；丙则因为没有绑架犯罪故意，仅有非法拘禁罪故意，所以只成立北江将举罪（曲掾）.(2)观点一:丙为控制小孩采取捆绑行为致其死亡，丙构成故意杀人罪。“用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住”属于高度危险行为，极易造成被害人死亡，智力正常的丙应知晓该危险却继续实施，可知其主观上对死亡结果存在放任，是间接故意，构成故意杀人罪。甲、乙对于人质的死亡没有故意、过失，
15、没有罪责。具体来说，丙的杀人故意行为超出了非法拘禁之共同犯罪故意范围，应当由丙单独负责，甲乙没有罪过、罪责。观点二:丙构成过失致人死亡罪。丙应当预见到自己的行为可能造成小孩死亡,行为人丙虽然对死亡结果存在预见，但其主观目的仅为索债，丙不希望也不容忍小孩死亡,主观上是疏忽大意过失，按常识其对死亡结果是反对的，因此主观上仅为过失，丙构成过失致人死亡罪。按照事前分工，看护小孩属于丙的责任,小孩的安全由丙负责，甲、乙二人均不在现场,没有可能保证防止、避免小孩死亡,所以，甲、乙不构成过失致人死亡罪。案情：被告人李某于2014年7月的一天晚上，和几个朋友聚会，饭后又一起卡拉0K,期间餐厅经理派服务员胡某陪
16、侍。次日凌晨两点结束后，李某送胡某回家的路上，在一废弃的工棚内强行与胡某发生了性关系。案发后李某坚称是通奸而不是强奸。此案由S市Y区检察院起诉。Y区法院经不公开审理，以事实不清证据不足为由作出无罪判决。检察机关提起抗诉，S市中级法院改判被告人构成强奸罪并处有期徒刑三年。二审法院定期宣判，并向抗诉的检察机关送达了判决书，没有向被告人李某送达判决书，但在中国裁判文书网上发布了判决书。嘲辐掣髓赣效霸输?龈曙跳I班萨赞埼觥勰“的判决、裁定的，自宣告之日起发生法律效力。”本案中，二审法院定期宣判，判决已然生效。虽然法院没有向被告人送达判决书，但不影响裁判生效。（2） 一审生效与二审生效的时间不同。一审裁
17、判送达后次日开始计算上诉、抗诉期限，经过上诉、抗诉期限未上诉、抗诉的一审裁判生效。由于我国实行二审终审制，普通案件二审裁判为终审裁判，但需要送达后始生效，即二审当庭宣判或定期宣判送达裁判文书后发生法律效力。2 .此案生效后当事人向检察院申诉，程序要求是什么？答:据高检规则第593条的规定，本案生效后当事人向检察院申诉的程序主要为：（1）当事人及其法定代理人、近亲属首先应当向S市检察院提出申诉，如果直接向省检察院申诉，案情重大、复杂、疑难的，省检察院也可以直接受理。（2）当事人一方对S市检察院决定不予抗诉不服而继续向省检察院申诉的，省检察院应当受理，经省市两级检察院办理后，没有新的事实和证据不再
18、立案复查。（3）S市检察院认为判决、裁定确有错误需要抗诉的，应当提请省检察院抗诉。（4）省检察院认为判决、裁定确有错误可以直接向省高院抗诉。李某餐厅服务员胡某不公开审理，f= 以事实不清，_J I一证据不足作无罪判决I 饭后，李某送胡某李某的几个朋友向检杳机关送达判决书，未向李某送达， 裁判文书网上也发布了判决书回家途中强奸1.起诉Y区法院检查机关提起抗诉，二审改判强奸罪，W 有期徒刑三年S市中院3 .省检察院按审判监督程序向省高级法院提起抗诉，对于原判决、裁定事实不清或者证据不足的再审案件，省高级法院应当如何处理？答：据刑事诉讼法第254条第4款，刑诉解释第472条规定，本案中：（1）省高院
19、接受抗诉后既可以指令下级法院再审，也可以决定自己来重新审理。（2）省高院重新审理后认为原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。（3）省高院认为原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判;事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。4 .此案在由省检察院向省高级法院抗诉中，请求改判被告人无罪，被告人及其辩护人也辩称无罪，省高级法院根据控辩双方一致意见，是否应当做出无罪判决?为什么？答:法院可以根据具体情况，既可以作有罪判决也可以作无罪判决。（1）本
20、案系审判监督程序的案件，法庭审理的对象是生效的法院判决裁定是否有错误，判决有罪无罪的依据是案件事实、证据及适用的法律是否确有错误。（2）检察机关的抗诉是引起再审程序的缘由，其请求改判无罪已经不是控诉的含义，也不是控方，不存在控辩双方意见一致的情形。李某餐厅服务员胡某不公开审理，f= 以事实不清，_J I一证据不足作无罪判决I 饭后，李某送胡某李某的几个朋友向检杳机关送达判决书，未向李某送达， 裁判文书网上也发布了判决书回家途中强奸1.起诉Y区法院检查机关提起抗诉，二审改判强奸罪，W 有期徒刑三年S市中院5 .如果省高级法院认为S市中级法院生效判决确有错误，应当如何纠正？答:省高级法院既可以提审
21、也可以指令下级法院再审。据刑诉解释第461条规定：“上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的，可以指令下级人民法院再审；原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、重大，或者有不宜由原审人民法院审理情形的，也可以提审。上级人民法院指令下级人民法院再审的，一般应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的，可以指令原审人民法院审理。”省高级法院认为S市中级法院生效判决确有错误，有两种途径解决；（1）可以指令下级人民法院再审。省法院指令再审，一般应当指令S市中院以外的中级法院再审，依照第二审程序进行;如果
22、更有利于查明案件事实、纠正裁判错误，也可以指令S市中院再审，S市中院应当另行组成合议庭,依照二审程序进行。（2）如果原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、重大，或者有不宜由原审人民法院审理情形的，也可以提审。提审由省高院组成合议庭，所-IUIVU1.J案情:2013年5月，居住在S市二河县的郝志强、迟丽华夫妻将二人共有的位于S市三江区的三层楼房出租给包童新居住，协议是以郝志强的名义签订的。2015年3月，住所地在S市四海区的温茂昌从该楼房底下路过,被三层掉下的窗户玻璃砸伤，花费医疗费8500元。就温茂昌受伤赔偿问题，利害关系人有关说法是：包童新承认当时自己开了窗户，但没想
23、到玻璃会掉下，应属窗户质量问题，自己不应承担责任;郝志强认为窗户质量没有问题，如果不是包童新使用不当，窗户玻璃不会掉下;此外，温茂昌受伤是在该楼房院子内，作为路人的温茂昌不应未经楼房主人或使用权人同意擅自进入院子里，也有责任;温茂昌认为自己是为了躲避路上的车辆而走到该楼房旁边的，不知道这个区域已属个人私宅的范围。为此，温茂昌将郝志强和包童新诉至法院，要求他们赔偿医疗费用。法院受理案件后，向被告郝志强、包童新送达了起诉状副本等文件。在起诉状、答辩状中，原告和被告都坚持协商过程中自己的理由。开庭审理5天前，法院送达人员将郝志强和包童新的传票都交给包童新,告其将传票转交给郝志强。开庭时，温茂昌、包童
24、新按时到庭，郝志强迟迟未到庭。法庭询问包童新是否将出庭传票交给了郝志强，包童新表示4天之前就交了。法院据此在郝志强没有出庭的情况下对案件进行审理并作出了判决，判决郝志强与包童新共同承担赔偿责任：郝志强赔偿4000元，包童新赔偿4500元，两人相互承担连带责任。一审判决送达后，郝志强不服，在上诉期内提起上诉，认为一审审理程序上存在瑕疵，要求二审法院将案件发回重审。包童新、温茂昌没有提起上诉。2013.5月，一审判决送达I郝某不服强、迟丽华夫妻S市二河县S市三江区三层楼房出租2015.3月，温某从此房楼下路过被三楼玻璃掉下 破伤,医药费8500元包某认为是窗户质量问题郝某上诉，认为程序瑕疵,要求重
25、审此房出租给包某郝某名义签定作缺席审判，郝某赔4K,包某赔4.5K,相互连带责任开庭时，温某,开庭前5天，法院送达人将郝某、包某的传票一并给包某到庭，,郝某未到庭-7包某，要其代为转交郝某住所：S市四海区1 .哪些个法院对本案享有管辖权?为什么？答:S市三江区法院和S市二河县法院对本案有管辖权。民事诉讼法第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。S市三江区法院为被告包童新住所地和侵权行为地，S市二河县法院为被告郝志强住所地。2 .本案的当事人确定是否正确?为什么？答:本案一审当事人的确定不完全正确（或部分正确、或部分错误）：（1）温茂昌作为原告、郝志强、包童新
26、作为被告正确，遗漏迟丽华为被告错误。温茂昌是受害人，与案件的处理结果有直接的利害关系，作为原告，正确；（2）侵权责任法第85条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。郝志强为楼房所有人，包童新为楼房使用人，作为被告，正确；（3）迟丽华作为楼房的所有人之一，没有列为被告，属于遗漏当事人,错误。3 .本案涉及的相关案件事实应由谁承担证明责任？答：（1）原告温茂昌应当对郝志强为所有人、包童新为使用人,窗户玻璃掉下砸伤自己，自己受伤状况、医疗费等事实承担证明责任；（2）被告包童新认为窗户质量存在问题的事
27、实，由包童新承担证明责任；（3）被告郝志强应当对包童新使用不当的事实以及原告温茂昌未经同意擅自进到自家院子的事实承担证明责任。4 .一审案件的审理在程序上有哪些瑕疵?二审法院对此应当如何处理？答：（1）一审案件的审理存在如下瑕疵：第一，遗漏被告迟丽华：作为楼房所有人之一，应当作为被告参加诉讼。第二，一审法院通过包童新向郝志强送达开庭传票没有法律根据，送达方式错误，属于违法行为；第三，法院未依法向郝志强送达开庭传票，进而导致案件缺席判决，不符合作出缺席判决的条件，并严重限制了郝志强辩论权的行使。一审法院的以上瑕疵均属于程序错误,故二审法院应当撤销原判，发回重审。案情：昌顺有限公司成立于2012年
28、4月，注册资本5000万元，股东为刘昌、钱顺、潘平与程舵，持股比例依次为40乐28乐26%与6虬章程规定设立时各股东须缴纳30%的出资，其余在两年内缴足;公司不设董事会与监事会，刘昌担任箭事长，钱顺担任总经理并兼任监事。各股东均已按章程实际缴纳首批出资。公司业务主要是从事某商厦内商铺的出租与管理。因该商厦商业地理位置优越，承租商户资源充足，租金收入颇为稳定，公司一直处于盈利状态。2014年4月，公司通过股东会决议，将注册资本减少至3000万元，各股东的出资额等比例减少，同时其剩余出资的缴纳期限延展至2030年12月。公司随后依法在登记机关办理了注册资本的变更登记。公司盈利状况不错，但2014年
29、6月，就公司关于承租商户的筛选、租金的调整幅度、使用管理等问题的决策，刘昌与钱顺爆发严重冲突。后又发生了刘昌解聘钱顺的总经理职务，而钱顺又以监事身份来罢免刘昌董事长的情况，虽经潘平与程舵调和也无济于事。受此影响，公司此后竟未再召开过股东会。好在商户比较稳定，公司营收未出现下滑。2016年5月，钱顺已厌倦于争斗，要求刘昌或者公司买下自己的股权，自己退出公司，但遭到刘昌的坚决拒绝，其他股东既无购买意愿也无购买能力。钱顺遂起诉公司与刘昌，要求公司回购自己的股权，若公司不回购，则要求刘昌来购买。一个月后，法院判决钱顺败诉。后钱顺再以解散公司为由起诉公司。虽然刘昌以公司一直盈利且运行正常等为理由坚决反对
30、，法院仍于2017年2月作出解散公司的判决。判决作出后，各方既未提出上诉，也未按规定成立清算组，更未进行实际的清算。在公司登记机关，该昌顺公司仍登记至今，而各承租商户也继续依约向公司交付租金。1.昌顺公司的治理结构，是否存在不规范的地方?为什么？答:存在。（1）公司法第50条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事.不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。因此，昌顺公司股东人数较少不设董事会的做法符合公司法第50条规定，但此时刘昌的职位不应是董事长，而应是执行董事。（2）公司法第51条规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较
31、少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事因此，昌顺公司股东人数较少不设监事会符合规定，但钱某是董事、高级管理人员不得兼任监事。2 .昌顺公司减少注册资本依法应包括哪些步骤？答：昌顺减少注册资本依法
32、应包括下列步骤：（1）修改公司章程的决议，在股东会表决的额时候必须经代表2/3以上表决权的股东通过，形成有效的股东会决议。（2）编制资产负债表及财产清单。（3）公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。（4）向公司登记机关提交相关文件，办理变更登记。登记后才发生注册资本减少的效力。（5）修改公司章程。3 .刘昌解聘钱顺的总经理职务，以及钱顺以监事身份来罢免刘昌董事长职位，是否合法?为什么？答：（1）钱顺罢免刘昌职务不合法。公司法第53条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：检查公司财务；对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法
33、律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；向股东会会议提出提案；依照本法第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；公司章程规定的其他职权。本案中，钱顺兼任公司监事是不符合公司法规定，即使在假定钱顺监事身份合法，监事对公司高董，只有罢免建议权，而无决定权;因此,刘昌的执行董事地位不受影响。（2）观点一：刘昌解聘钱顺总经理职务的行为，符合公司法规定。公司法第49条规定，有限责任公司可以设经理，
34、由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议：组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案；拟订公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。本案中，在不设董事会的治理结构中，执行董事即相当于董事会，由董事会决定聘任或解聘经理，从而刘昌解聘钱顺总经理职务的行为，符合公司法规定。观点二：刘昌解聘钱顺行为不合法。一是钱顺任职总经理已规定于公司章程中，从而对钱顺的
35、解聘会涉及到是否符合公司章程修改程序的判断；二是刘昌解聘行为，是二人间矛盾激化的结果，在不设董事会的情形下，刘昌的这一行为存在职权滥用的嫌疑。4 .法院判决不支持“钱顺要求公司与刘昌回购自己股权的诉求”是否合理?为什么？答:合理。公司法第74条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（D公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。白股东会会议决议通过之日起六十日
36、内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。本案中，股东回购请求权仅限于该款所列明的三种情形下对股东会决议的异议股东（即公司连续五年不分红决议、公司合并分立或转让主要财产决议、公司存续上的续期决议），钱顺情形显然不符合该规定。在现行公司法上，股东彼此之间并不负有在特定情况下收购对方股权的强制性义务；法院在审理解散公司的案件时，应尽量调解，并给出由其他股东收购股权的调解备选方案，不能因此成立其他股东的收购义务。故钱顺对股东刘昌回购自己股权的诉求，没有实体法依据。5 .法院作出解散公司的判决是否合理?为什么？答:判决合理。公司法第182条规定
37、，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。公司法解释（二）第1条规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权10国以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第183条规定的，人民法院应予受理：（1）公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的：（2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的：（3）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重
38、困难的；（4）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。本案中，符合“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的，”昌顺公司自2014年6月至2017年2月解散诉讼时，已超过2年时间未再召开过股东会，这表明昌顺公司已实质性构成所谓的“公司僵局”，钱顺持有公司28%的股权，可以单独提起解散公司之诉，因此，构成法院判决公司解散的根据。6 .解散公司的判决生效后，就昌顺公司的后续
39、行为及其状态，在法律上应如何评价?为什么？答:法院作出的解散公司的判决，在性质上为形成判决，据此，公司应进入清算阶段。（1）依第183条应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始消算；（2）清算组按照法律规定的期限，按公司法第184条至第187条进行各项清算工作；（3）清算结束后，根据第188条，清算组应当制作清算报告，报股东会确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。概括来说，按照我国公司法的规范逻辑，解散判决生效后，公司就必须经过清算程序走向终止。公司法第184条规定，清算组在清算期间行使下列职权：（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（2）通知、公告债权
40、人；（3）处理与清算有关的公司未了结的业务；（4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（5）清理债权、债务；（6）处理公司清偿债务后的剩余财产；（7）代表公司参与民事诉讼活动。公司法第185条规定，清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。公司法第186条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或
41、者人民法院确认。公司财产在分别支付消算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。公司法第187条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院本案中，昌顺公司被司法解散后仍然继续存在的事实，显然是与这一规范层面的逻辑不相符的，这说明我国立法关于司法
42、解散的相关程序与制度，在衔接上尚有不足之处，有待将来立法的完善。案情：某省盐业公司从外省盐厂购进300吨工业盐运回本地，当地市盐务管理局认为购进工业盐的行为涉嫌违法，遂对该批工业盐予以先行登记保存，并将先行登记保存通知书送达该公司。其后，市盐务管理局经听证、集体讨论后，认定该公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐，违反了省政府制定的盐业管理办法第20条，决定没收该公司违法购进的工业盐，并处罚款15万元。公司不服处罚决定，向市政府申请行政复议。市政府维持市盐务管理局的处罚决定。公司不服向法院起诉。材料一：1 .盐业管理条例（国务院1990年3月2日第51号令发布，自发布之日起施行）第24条运输部
43、门应当将盐列为重要运输物资，对食用盐和指令性计划的纯碱、烧碱用盐的运输应当重点保证。2 .盐业管理办法（2003年6月29口省人民政府发布，2009年3月20日修正）第20条盐的运销站发运盐产品实行准运证制度。在途及运输期间必须货、单、证同行。无单、无证的，运输部门不得承运，购盐单位不得入库。材料二：2016年4月22日，国务院发布的盐业体制改革方案指出，要推进盐业体制改革，实现盐业资源有效配置，进一步释放市场活力，取消食盐产销区域限制。要改革食盐生产批发区域限制。取消食盐定点生产企业只能销售给指定批发企业的规定，允许生产企业进入流通和销售领域，自主确定生产销售数量并建立销售渠道，以自有品牌开
44、展跨区域经营，实现产销一体，或者委托有食盐批发资质的企业代理销售。要改革工业盐运销管理。取消各地自行设立的两碱工业盐备案制和准运证制度，取消对小工业盐及盐产品进入市场的各类限制，放开小工业盐及盐产品市场和价格。甲材料三：2017年6月13日，李克强总理在全国深化简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议上的讲话强调，我们推动的“放管服”改革、转变政府职能是一个系统的整体，首先要在“放”上下更大功夫，进一步做好简政放权的“减法”，又要在创新政府管理上破难题，善于做加强监管的“加法”和优化服务的“乘法”。如果说做好简化行政审批、减税降费等“减法”是革自己的命，是壮士断腕，那么做好强监管“加法”和优服
45、务“乘法”，也是啃政府职能转变的“硬骨头”。放宽市场准入，可以促进公平竞争、防止垄断，也能为更好的“管”和事优的“服”创造条件C1 .请简答行政机关适用先行登记保存的条件和程序。答:根据行政处罚法规定，行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定。2 .行政处罚法对市盐务管理局举行听证的主持人的要求是什么？答:听证由市盐务管理局指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。3 .市盐务管理局以某公司未办理工.业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由是否成立?为什么？答:不成立。根据行政许
46、可法第15、16条规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及国务院盐业管理条例没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。故，市盐务管理局认定有限公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由不成立。4 .如何确定本案的被告?为什么？答:市盐务管理局和市人民政府为共同被告。行政诉讼法第26条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案中，复议机关乙市人民政府维持了市盐务管理局的处罚决定。23
