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1、共享用工概念“共享经济”已不是新鲜名词，“共享单车”“共享充电宝”在最初的热度之后成功融入电子经济时代，成为人们生活的一部分。自2020年起，受新冠疫情影响，因线上生鲜订单量暴涨，盒马鲜生、美团买菜等多家生鲜电商企业陆续发布“共享员工计划”，通过向其他餐饮企业借用员工，解决临时人手不足的问题。如重庆多家火锅店员工经过体检、培训后进入重庆盒马鲜生物流部，这种部分行业出现巨大用工缺口，部分行业则人力资源过剩的分布不平衡使得“共享用工”的概念迅速引发极大关注。“共享用工”与“灵活用工”的倡导高度契合，以解决用工难为目的，促进劳动力资源合理流动，打破资源壁垒，不仅使企业受益，也满足了消费者的服务需求，
2、并且被共享的员工既能保留原有工作岗位，又有用工单位支付薪酬，还有机会体验不同行业生态模式，增长工作经验，可谓三方共赢，但同时也产生一系列用工保障需求以及法律问题。员工社保缴纳主体是否发生转移？发生工伤由谁承担责任？企业间共享员工是否需要员工同意或知情？员工具体接受谁的管理、遵守哪家企业的规章制度？发生劳动纠纷时共享用工”这种看似新兴的模式是否完全脱离法律监管？2020年9月30日，人社部发布关于做好共享用工指导和服务的通知，一方面肯定了“共享用工”在解决用工余缺矛盾、提升人力资源配置效率和稳定就业的作用，另一方面明确了原企业与劳动者之间的法律关系为劳动关系，而非劳务派遣关系，原企业需要与劳动者
3、协商一致，就工作地点、工作岗位等相关事项进行变更，维护劳动者在共享用工期间的合法权益,同时也尊重缺工企业的用工自主权。一、劳动关系、劳务派遣关系、劳务关系的区分（一）劳动关系与劳务派遣关系劳动关系是劳动者与用人单位签署劳动合同，为用人单位提供劳动，接受用人单位管理，获取劳动报酬的法律关系。劳务派遣关系是一种特殊的劳动关系，由派遣单位（用人单位）根据实际用工单位要求，与劳动者签订书面劳动合同后，派遣劳动者到用工单位为其提供劳动，用工单位向派遣单位支付派遣费，再由派遣单位向劳动者支付报酬。二者差异主要在于:1主体差异：劳动关系中，一般仅有用工单位、劳动者两方；劳务派遣中，有劳务派遣单位、用工单位、
4、劳动者三方，并且劳务派遣单位应具备派遣资质，且有派遣限制。而在共享用工模式下，用人单位一般不具有派遣资质，因此该劳动关系并非劳务派遣关系。2、报酬支付方式差异：劳动者有权要求用人单位按时足额支付劳动报酬，并不得低于各地最低工资标准；劳务派遣中用人单位劳动报酬支付责任与劳动关系中用人单位责任相同，但同时用工单位对被派遣员工还有同工同酬的约束，应向劳务派遣单位支付与本单位同类岗位劳动者相同的劳动报酬。3、合同解除差异：解除事由、限制解除情形、提前通知期限以及代通金二者并无不同，只是劳务派遣中，根据劳务派遣暂行规定第十三条，用工单位退工需符合法定情形。（二）劳动关系与劳务关系劳动关系中用人单位与劳动
5、者之间存在管理与被管理的关系，受劳动法劳动合同法规制，更具稳定、持续性。劳务关系则是与劳动关系截然不同的法律关系，是指平等主体间形成的合同关系，应适用中华人民共和国民法典等相关法律规定，多体现在临时性、特定性工作。部分企业为避免承担用人责任，试图通过签订劳务合同的方式希望将实质劳动关系掩饰为劳务关系。但因对工作地点、工作时间、工作纪律、遵守规章制度等有明确约定，仍然被认定为双方间存在管理与被管理的关系，并因未及时签订劳动合同面临双倍工资赔偿。案例说法：宿迁某建筑劳务有限公司与王某劳动争议纠纷，案号：（2017）新28民终325号原告劳务公司承建第三人的桥涵工程，2016年3月，周某带被告王某等
6、人到工地与原告项目负责人刘某签订建设工程劳务施工协议书，约定被告在该工地从事桥涵基础扎钢筋、浇筑沥青混凝土、刷油漆等工作至2016年6月12日。2016年4月30日，第三人（甲方）与原告劳务公司（乙方）签订结算协议，主要内容为：双方签订的建设工程劳务施工合同及其相关协议中乙方已完工程项目质量经甲方质检部门验收合格；项目经理部对乙方开工上场至2016年4月30日施工的项目进行结算；截止2016年4月30日甲方对乙方已完工程验工结算金额3488450元；根据劳务合同约定，工程应扣除质量保证金174422元；截止2016年4月30日项目部对该劳务施工队已全部结算完毕；本协议一经双方签字，双方任何合同
7、及协议（除质量保证金条款外)即日起失效。但原告劳务公司不予认可结算协议的真实性。第三人中未向原告劳务公司支付的工程款为278914.8元。2016年8月25日，被告等19人作为申请人向巴州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人劳务公司支付拖欠的工资及支付相应的赔偿金。巴劳仲案字(2016)第195号仲裁裁决书裁决：1.被申请人支付申请人工资7560元；2、被告申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资之差2520元;3、被申请人支付申请人赔偿金3780元；4、第三人在未给付被申请人工程款范围内，对被申请人拖欠申请人工资等行为承担连带清偿责任。被申请人劳务公司对仲裁裁决不服，在法定期限内提起
8、诉讼。法院认为：根据原告劳务公司项目负责人刘某和周某签订的协议，原告劳务公司同周某之间系发包关系，由周某自行招用工人进行劳务施工；被告系周某雇佣的工人，被告并未接受原告劳务公司的劳动管理；在劳动报酬方面也是周某给被告核算人工工资；原告方项目负责人刘某和周某之间仅是对工作量进行核算支付给周某承包费，故原告劳务公司与被告之间并未成立事实劳动关系。综上，劳务合同只建议在临时性、辅助性、替代性岗位上实施，是否存在事实劳动关系是区分二者的关键。二、“共享用工”实质：借调关系外部表现形式借调关系是指一个用人单位借用其他用人单位的工作人员而不改变其隶属关系，主体包含三方：借出单位、借入单位和被借调员工。表现
9、方式分为国家机关、事业单位从下属单位内部借调，或企业间为进行经营指导、交流而进行的借调。实践中一般由借入单位和借出单位签订借调合同，并应征得借调人员同意。借调期间，被借调员工受借入单位管理，劳动关系、工资、社保等福利待遇则与借出单位保持不变。因存在合法劳动关系是工伤获赔的前提条件，所以若借调期间员工发生工伤事故，应根据工伤保险条例第二条，由借出单位承担工伤保险责任，再由社保经办机构依法从工伤保险基金中支付相应费用；如果借出单位未履行法定缴纳义务，则由借出单位负担。借调关系与一般劳动关系不同之处，不仅在于主体数量，更在于劳动者与借出单位的劳动关系之外，劳动者还与借入单位形成了直接服务关系，因此借
10、出单位与借入单位可以在借调协议中明确约定工伤补偿办法，防止后续纠纷。案例说法：徐州某餐饮配送有限公司与孙某劳动争议纠纷，案号：(2020)皖0503民初5783号2019年6月1日，甲方原告某餐饮公司与乙方安徽某服务外包公司签订配送业务外包服务合同，其中员工借调协议书中约定：乙方将孙某借调到甲方工作，借调期限为2019年6月1日至2020年5月30日;借调员工工资由乙方发放，社保由甲方购买；借调期间发生的工伤责任以及相关保险理赔工作由甲方承担：“1、乙方与服务人员签订承揽协议，服务人员的保险由甲方乙方与服务人员签订承揽协议，服务人员的保险由甲方负责购买，费用由甲方承担。2、若服务人员在工作过程
11、中发生意外或工伤事故，甲方区域管理人员应第一时间实施救治，乙方协助甲方办理保险理赔工作，保险赔付不足的费用由甲方承担,保险赔付款支付前需要垫付医疗费用及其他费用的，由甲方承担J2019年9月28日，孙某在骑车配送途中摔倒受伤，住院24天。2020年3月16日，马鞍山市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定孙某为工伤。2020年6月28日，马鞍山市劳动能力鉴定委员会作出因工负伤劳动能力鉴定结论书,孙某劳动功能障碍程度鉴定为玖级。后孙某提出工伤待遇争议仲裁申请，请求裁决：1.解除双方的劳动关系；2.工伤赔偿待遇合计237585.04元(医疗费23265.04元、住院伙食补助费720元、护理费
12、3240元、停工留薪期工资42000元、一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金39510元、一次性伤残就业补助金65850元)。2020年9月22日，马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会作出马劳人仲案字(2020)第103号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人餐饮公司于裁决生效之日起七日内支付孙某工伤待遇费用211648元；二、驳回孙某的其他仲裁请求。被申请人餐饮公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。本案中，孙某接受原告餐饮公司管理，工资、社保关系也未发生转移，双方间存在事实劳动关系，其承担孙某的工伤赔偿责任不是基于借调协议的明确约定，而仅是基于双方间的劳动关系所负之权利义务；孙某与
13、“借出”单位安徽某服务外包公司间应认定为服务外包合同关系，原告某餐饮公司以与乙方签订了“借调协议书”，自己与孙某间无任何劳动关系的主张将无法得到法院支持。三、借调协议要点与实操建议劳务派遣作为一种相对成熟的法定用工形式，存在较多约束，而借调用工虽然由来已久，但法律规定相对模糊，即使是前文提到的人社部共享用工指导和服务的通知对共享用工各方权利义务做了相对详尽的规定，效力上亦仅属于规范性文件，未来为建立更加和谐稳定的用工环境，还是有必要继续完善相关规定。我们建议，现阶段企业间进行“共享员工”时，若从借入单位的角度出发，需注意以下要点：1、注意审查合同中关于保持劳动关系唯一性的条款；2、借调协议最好
14、三方签订，若无法证明员工知情，则该借调协议效力存在瑕疵；若无三方借调协议，注意要求借出单位与员工协商一致变更劳动合同，保障被共享员工的合法权益，并要求被共享员工遵守本单位规章制度；3、借调协议不是逃避劳动合同关于应签订无固定期限刚性规定的手段，借入单位应审核借调期限，保证短于劳动合同期限；4、对于工资支付、社保缴纳方式与时间可以再次明确约定；5、明确对于借调期间可能发生工伤事故的责任承担，防止后续纠纷；6、明确被共享员工可以被退回借出单位的具体条件以及借出单位应当及时接收、安排的条款，防范化解劳动争议风险。“共享用工”是新时代、新挑战下的新兴名词，但并非法外之物。法律人也许不应仅仅希冀于立法者的智慧，更要读懂事物背后潜藏的熟悉结构。
