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1、建筑企业常见法律风险及防范,施工合同发包人资信风险风险提示如果发包人资金实力、信誉较差将直接导致发包人履约能力较差，即使我们能中标，在实际施工过程中也会因为合同质量差、资金没有保障等原因导致我方的重大损失。,防范与应对在参加投标前应详细了解发包人在行业中的口碑、以往开发的项目情况，还可以:（1）通过法院、开发办、建委等单位考察或侧面了解发包人以往开发项目情况，看发包人在以往的开发过程中是否有恶意违约，拖延、拒绝付款的事例或不良记录，从而评价发包人是否具备良好的履约诚信；（2）通过工商、税务部门查询发包人工商档案及纳税情况，以了解发包人资本金、股权结构、最近年度的财务报表所反应的资金状况等，来评
2、价发包人应对项目开发不利变数的实力；,（3）通过金融机构、拨款单位调查、了解发包人资金到位情况、资金来源是否有保障，来具体评价发包人在该项目上的付款能力；（4）通过土地、房产部门调查发包人资产的权属状况及估算其价值，来评价项目发生拖欠时，我方欠款回收是否有足额资产保障等。这些工作一定要在参加投标活动前期了解，否则一旦进入招投标程序，交纳投标保证金或递交标书后将很难退出。对于发包人资信较差的项目，我们在投标决策时应十分慎重。,2、招投标程序不合法的法律风险风险提示根据招标投标法，有些工程项目必须采用公开招标或邀请招标的方式，并且招投标活动必须按照招标投标法的相关规定进行，如未公开招标、未邀请足够
3、的投标人参与投标等违反法律规定进行招标活动，将会受到罚款、暂停项目、取消中标等处罚。比如应当招标的项目，发包人直接与我们进行议标，这有可能导致中标行为无效，并将对发包人给予处罚，从而给工程的顺利进展造成障碍，若我方进行了有关前期投入，则有可能带来损失。,防范与应对我们应当注意招投标活动的合法性，尤其是议标工程。对于“所谓的”议标工程，我们应分析该项目是否属于须公开招标的项目范围，国家发展计划委员会于2000年发布的工程建设项目招标范围和规模标准规定对必须进行招标的工程项目进行了比较详细的规定，该规定明确合同价达到200万元以上的工程都必须招标。如果应当公开招标的，我们应当采取有效的途径满足招标
4、投标法的规定，使招投标程序合法。对于其它违反招标程序的行为，如果给我们的投标行为造成不利影响的，我们应及时向发包人或行政主管部门提出，督促其改正，维护我方的合法权益。,3.投标承诺风险风险提示我们通常需要在投标书中对垫资、质量标准、工期做出承诺，它作为投标文件将是中标后签订的施工合同的组成部分，而且中标后不能进行实质性改变，否则无效。因此，如果承诺过高，我方能力无法满足，将导致我方承担相关违约责任。防范与应对对我方作出的承诺应当务实，不应为了承接工程作出不负责任的过高承诺。如果作出的承诺难以兑现，那么在施工过程中应注意收集承诺无法达到的非我方原因的证据，以在针对承诺发生争议时，能够尽量免除我方
5、的责任。,4.提供保函、保证金的风险风险提示一般而言，在招标过程中，发包人会要求我们出具不可撤销无条件支付投标保函或可由发包人任意支付和扣留的投标保证金，如果发包人恶意索赔，将给我方造成难以挽回的损失。防范与应对我方出具投标保函、交纳投标保证金前应认真审查我方是否能满足投标书中对我方的要求，对于保函或保证金责任过于苛严的，尤其是交纳大额保证金的工程，应认真审查发包人的信誉和资金状况，审慎投标。尽量利用保函形式，且采用对我方有利的格式。案例：内蒙古呼和浩特投标保证金诈骗案,5.黑白合同的风险风险提示建筑工程领域中的“黑白合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性
6、内容相异的合同，通常把经过招标投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把私下履行的合同或补充协议称为“黑合同”。签订黑白合同是法律明确禁止的行为，“黑合同”签订在中标之前，黑白合同均无效，黑白合同签订在中标之后，黑合同对白合同的实质性内容进行变更的，变更的内容无效。,防范与应对尽量不要签订黑白合同，以避免不必要的合同纠纷。如果因某种需要不可避免要签订黑白合同，我们一定要将白合同中涉及工程造价、工期、质量、安全生产、工程款支付等涉及结算的内容约定明确并全面有利于我方；同时，对于合同履行过程中的有利的补充合同，如发包人对价格猛涨时的钢材、水泥价格的变更等，应到招标投标办公室备案，以免发生纠纷时对我方
7、产生不利的法律后果。,案例：在一起案件中，承包方为了赶着承揽工程，先订了一个合同备案，这个合同非常草率，其中的报价中很多项目写的都是零（其他部分拼凑够中标价就可以了），后来要通过鉴定来确定工程价款，因为中标备案合同必须作为结算工程款的依据，这是法律和司法解释明文规定的，因此鉴定时其他部分按实际结算，报价中为零的项目就只能按零计算，这样承包方可能连成本都拿不回来。因此，即使按中标备案合同进行结算对承包方不公平，那也必须按这个进行，因为建设行业的招投标制度和备案管理制度必须得到贯彻执行。,6.合同条款约定不明确的风险风险提示合同约定的内容应该明确，如果在合同中未约定或约定的不够明确，那么合同当事人
8、就容易产生分歧，进而产生争议。防范与应对订立合同约定不明确的可按合同法第62条的规定加以确认：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：,（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。,（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权
9、人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,案例工程是两栋别墅楼，合同约定是垫资施工，第一笔工程款为总价50%，是在“结构封顶且一栋外墙贴砖”时支付。之后双方理解发生偏差，承包方认为是“一栋外墙开始贴砖”，发包方认为是“一栋外墙贴砖完毕”。这个差别相当大，因为履行中承包方以第一笔工程款未按时支付惟有停工导致工程最后延期，这样对合同的理解至关重要，如果按发包方的理解，那承包方就要承担工期迟延责任；而如果按承包方的理解，发包方非但不能主张工期迟延责任，还应当承担迟延支付工程款的责任。
10、本案最后考虑到是垫资施工，发包方应当尽早支付工程款，且“一栋外墙贴砖”是发包方人员手写的，在有歧义时书写方应承担不利后果，判决承包方胜诉。,从这个案件中，可以看出，如果想要在合同中写入一些条件限制，必须要慎重思考具体用词，尽量避免发生歧义，带来不必要的麻烦。,7.分包合同条件优于主合同的风险风险提示如果与分包方签订的合同条件优于主合同条件，在实际履行过程中我方因受主合同条件的约束，极可能无法执行优于主合同条件的分包合同，这将导致我方面临利益受损甚至亏损的局面，若因此而拒不履行分包合同的约定，又将面临承担违约责任的风险。防范与应对在结算条款方面要低于主合同结算方式和价款，付款比例应尽量不高于业主
11、实际付款比例，质量标准方面要不低于主合同约定，工期方面要短于主合同约定，违约责任要高于主合同约定等等，以避免我方被动局面的产生。,8.发包人未按约定提供有关图纸、场地的风险风险提示根据相关法律法规的规定和建筑行业的习惯，提供有关图纸、场地是发包人的主要义务之一，一旦发包人不按时提供相关图纸和场地，我方不能正常施工，将造成工期延误，若未办理有效工程签证索赔还将导致工程费用的增加，甚至承担工期违约责任。,防范与应对如果发生发包人未按约定提供有关图纸、场地的情况，我方应注意及时向发包人发函，收集迟延提供有关图纸、场地的情况的证据，并将我方施工受发包人违约影响的情况通过由监理或发包人代表确认的往来函件
12、、会议纪要等予以记录，作为将来发生争议或进行索赔的书面证据，对于发包人长期未按约定提供有关图纸、场地情况的，必要时应果断采取停工措施，避免损失进一步扩大。,9.发包人支付工程款不及时的风险风险提示发包人未按合同约定支付工程款，将可能导致我方无法组织正常的施工，违反主合同关于质量、工期的约定，另外还可能违反分包合同约定的付款义务，导致分包方向我方索赔。,防范与应对如果发生发包人未按合同约定付款的情况，我方应注意收集迟延付款的证据，并将我方施工受付款影响的情况通过由监理或发包人代表确认的往来函件、会议纪要等予以记录，作为将来发生争议或进行索赔的书面证据，对于长期欠付大额工程款的，必要时应果断采取停
13、工措施，避免损失进一步扩大。发包人违约付款导致对分包方迟延付款的，一方面应在合同签订时约定此种情况下我方可免除违约责任，另一方面应当做好与分包方的沟通、协调工作，争取分包方的谅解。,10.分包工程的风险风险提示如果选定的分包商或指定的分包商资质、信誉不能满足实际施工需要，将可能无法按合同约定完成施工，从而导致我方依据法律规定与分包单位就质量安全等向发包人承担连带责任，因分包单位的工期延误还要向发包人承担违约责任。,防范与应对分包商的选定尽量采取招标形式确定，选择具备实际需要的资质条件和信誉较好的分包商来签订分包合同，对于指定分包商最好让发包人与其签订合同或由三方签订合同并在合同中明确发包人指定
14、分包的性质以及免除我方责任的约定。如果不得不由我方单独与分包方签订合同的，一定要取得发包人指定分包的书面指令或证据，同时审查该指定分包方是否具备相应的资质及良好的信誉，如果不具备相应的资质条件或信誉不佳，我方应当拒绝与之签订合同，或者要求发包人及指定分包方在合同签订前给我方出具免除我方责任的承诺书。,11.非法分包、转包的法律风险风险提示国家建筑法以及相关法律法规明确禁止工程违法分包、转包。如果分包方施工能力及资金能力差，我方项目授权不明或项目管理混乱，则承包人必须就工程质量、安全等责任与分包方对发包人共同承担连带责任，若分包方以我方名义对外从事经济活动产生纠纷，我方还有可能面临独立或连带承担
15、相应民事责任的风险。,防范与应对转包和非法分包均是国家法律明令禁止的，如无法避免转包和非法分包的情况，则必须加大对转包和非法分包的管理，考查分包商的实力，在合同中将发包人对我方的要求转嫁给分包商，以缓解我方资金及施工方面的压力；在形式上，建议将转包合同分为劳务分包、委托采购、委托租赁等多个合同，以规避转包的认定；在管理上我们应派遣项目经理、质量、安全、商务等必要的管理人员对整个项目进行管理和控制，保证与发包人施工合同的圆满履行。,12.承包方承担指定分包管理责任的风险风险提示指定分包方由发包人选定，一般情况下我方很难提出异议，虽然我方对指定分包方实施总承包管理，但由于指定分包与发包人的特殊关系
16、，将导致我方对其管理上的困难，一旦指定分包方发生违约事实，我方必然承担连带责任。,防范与应对首先，应审查指定分包方是否具备主体合法性，主体不合法的应拒绝签订合同；其次，指定分包合同应当尽量由发包人与分包方单独签订，或者由发包人、我方、指定分包方三方签订，我方单独与分包方签订的情况下一定要通过其它书面文件确定指定分包关系，从而尽可能的减轻我方的连带责任；再次，应要求指定分包方交纳履约保证金，以督促其严格履行合同；最后，要求我方对指定分包的工程款支付行使审批权，便于控制指定分包方，使其服从于我方的总承包管理。,13.签证、索赔存在瑕疵的风险风险提示在工程施工过程中，经常会发生如下可以进行签证索赔的
17、情形：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）工程师指令错误或失误造成的承包人损失等等。我方的签证、索赔若未按照施工主合同约定的程序及时办理，有的会因为时间过长导致事实难以确认，有的依据合同约定将直接认定为不涉及价款调整或费用的产生，有的将导致签证索赔效力待定或无效，都会对工程结算带来障碍甚至是可得利益的损失。,防范与应对通常施工主合同中都会对签证索赔的程序加以约定，我方首先应按照约定的时间、程序提供有效的书面索赔
18、及签证请求，并附上完整、有效的依据，这也要求我们在施工主合同履行过程中注意收集、整理此方面的资料，避免因资料不完整而无法进行索赔和签证的情况；其次应向有代表权的人员进行签收和确认。另外还要充分利用监理的权限范围，就签证或索赔的事实取得监理的认可。这样，即使业主不确认或不及时确认我方的签证、索赔请求，我方也可以在结算过程中利用合同的有关约定获得相对主动的地位，甚至经得起对薄公堂。,案例两栋住宅楼工程，合同中明确规定增项的有权签字人为发包方工程师方某。后在结算中，承包方提供另一人签认的增项洽商单。该案最终没有支持承包方的增项请求，因为合同明确规定了有权签字人，承包方在明知合同规定的情况下仍另找他人
19、签认，且没有证据显示其有正当理由，因此无法说明增项的存在，承包方无权就此要求工程款。另一方面，从本案可以看出，合同明确规定有权签字人之后，可以有效防止因个别人员的不当签认而承担额外责任。,14.不按约定进行合同价款调整的风险风险提示在工程施工过程中，因为设计变更、签证索赔、国家政策、法律或其他合同约定的合同价款调整的情形，我们应当按合同约定或法律、法规规定的程序办理价款调整手续，否则在进度付款时，发包人可能将不予考虑该部分费用的支付，最终结算时还可能会不予认可，导致工程结算价款的减少。,防范与应对根据2005年开始实施的建设工程价款结算暂行办法规定，承包人应在合同规定的调整情况发生后14天内，
20、将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付，如果发包人收到承包人通知后14天内不予确认，则视同已同意该项调整。但是，如果我们没有在规定或约定的时间内书面通知发包人，则发包人有权进行调整也有权不进行调整。这就要求我们应在合同价款调整情形发生后及时向发包人书面提出明确的调整金额，以免日后出现发包人不予认可的情形。当然，合同对调整价款的程序有其他明确约定的，双方应遵从合同的约定。,15.违反安全操作规程的风险风险提示安全施工是关系企业发展的大事，违反安全操作规程造成事故将会给企业带来不可估量的损失，不仅要承担相应的民事赔偿责任，有关责任人和企
21、业负责人还可能会承担相应的刑事责任。,防范与应对一定要按照国家安全管理的规定组织施工，按照国家安全规范要求配备足够的安全人员，对施工人员做好安全交底及培训，并将交底及培训形成书面记录，由参加的施工人员签认，劳务分包队应当签订安全协议。现场施工必须配备齐全的安全设施，不得强行要求施工人员违章作业，发现分包队伍隐患或违反安全操作规程的做法要及时以书面的形式给予警告、整改，未按要求整改到位的要采取相应措施纠正并给予书面通知或记录。做好前述工作虽不能完全杜绝安全事故的发生，但是可以在一定程度上减轻我们发生安全事故后的责任和损失。,16.项目经理及施工人员未到位的风险风险提示我们通常在合同中或投标书中都
22、会对项目管理人员的安排作出明确的承诺，一旦未履行该项承诺，有可能导致我方按合同约定承担一定的违约责任，少则承担几千至几万元违约金，多则罚没保证金等。防范与应对为了承接工程的需要，我们经常申报一些企业稀缺人员作为某项目施工的管理人员，而通常实际施工中根本无法到位，这要求我们在投标过程中不要好高骛远，只要能满足投标的基本要求，就不要自己再抬高标准。对于申报人员无法实际到位的，应与发包人协商进行变更或是以合法理由要求变更，如因病等，对于合同要求过于严厉的，还应同时做好书面的确认工作。,17、验收法律风险风险提示验收是工程全部完毕的重要阶段，也是证明工程合格的重要证据之一。当承包方起诉要求支付工程款时
23、，发包人往往会以工程没有经过验收为由进行抗辩。防范与应对依据合同法第二百七十九条，工程竣工后，发包人应当及时验收，验收合格后，发包人应支付价款并接受工程。因此，对工程及时进行验收，是发包人的法定义务。,案例 一个钢结构工程，合同约定最后一笔40万元要在四方验收之后六个月支付。其余工程款都已给付，只差这40万。承包方起诉索要。经查明，工程没有进行四方验收，原因是承包方提供的竣工资料不符合要求。该案判决驳回了承包方的诉讼请求，因为合同约定的付款条件未成就，且责任在承包方。,这里顺便说一个小知识：合同中会约定一些付款条件，例如本案的四方验收，可能有人会说如果发包方就是不组织验收怎办？这个钱是否就要不
24、了了？其实这不是问题，按照我国合同法的规定，有意造成条件不成就的，视为条件已经成就。所以这个案件在审理过程中，除了要查明没有进行四方验收的事实外，还要查明四方验收未进行的原因是谁的责任，如果是发包方的责任，那就视为付款条件已经成就，如果是承包方的责任，那才认定是付款条件不成就,18.结算法律风险（1）未按合同约定提交结算报告风险提示如未按合同约定的时间、程序提交全面完整的结算资料，发包人将以此拖延、拒绝办理结算或支付工程款。防范与应对我方应严格按照合同约定的结算条款，编制资料齐全、完整的结算报告，在规定的期限内提交给发包人、监理等约定的审批人员，并对提交的结算资料由接受人出具签收单，确保我方的
25、结算申报符合合同约定。,（2）发包人单方要求以国家审计结论作为结算价款。风险提示工程完工后，发包人与我们达成了结算协议，而后国家审计机关又依据审计法对工程造价进行了审计，其结果低于双方当事人认定的结算价，如果发包人要求双方按国家审计结论作为工程结算价款的依据，必然导致我们面临既得利益的损失。,防范与应对国家审计机关的审价结论能否作为工程结算依据，关键问题在于双方合同中是否对此进行了明确的约定，只有在合同明确约定以国家审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、约定无效的情况下，审计结论才对我们有约束力。因此在国家建设项目施工合同中所涉及的结算条款要给予充分的重视，避免采用“本工程结算以审计机构的审
26、计结果为准”等类似的约定。对于发包人以审计结论为结算价款的无理要求要尽可能的抵制，必要的时候应考虑采取行政诉讼或民事诉讼等法律手段解决。,（3）业主恶意拖延办理结算风险提示业主恶意拖延办理结算是指发包人收到结算资料后，违反合同约定的结算审查期限，或合同未约定结算审查期限，发包人在合理时间内（一般为28天）不出具结算审查意见，或恶意减少结算金额的情况，前述行为将导致我方无法及时、足额的收取结算工程款，给我方造成极大的资金压力。,防范与应对在结算资料提交发包人后，我们应督促发包人及时按照合同约定的审查时间出具意见，对于双方就结算结果有合理争议，且短期内无法达成一致意见的，我们可以要求业主就没有争议
27、的部分确定结算金额，有争议的委托中介机构审计确定。对于业主恶意拖延结算的，我们应当催告其在合理期限内出具结算审查意见，如果超过期限仍未作出的，我们可考虑通过诉讼途径申请法院委托鉴定机构确定结算金额。,（4）合同中约定工程经竣工备案后才办理结算风险提示如果双方在合同中约定，工程经竣工备案后双方再办理工程结算，那么，若当地地方性法规、规章规定，工程备案要求提交双方确认的工程竣工结算报告或建设单位与施工单位双方已签署意见的竣工结算等条件，则此合同约定将与当地法规、规章出现冲突，导致工程结算因工程不能备案而长期拖延，同时在备案过程中提交假结算报告风险较大。,防范与应对为了避免上述因工程不能备案而导致结
28、算长期拖延的情形发生，我方在合同签订和履行过程中，如果涉及到以工程备案为前提条件的，应当注意合同条款不能同项目所在地省市地方政府规定相矛盾，尽量调整有关合同条件，不要配合业主出具假结算报告，应借此改变结算时间，促使结算提前办理。,（5）完工问题风险提示如果出现施工人中途退场，发包方必须注意要及时保存好相关证据，否则工程一旦建好，如果撤场的施工人主张权利，就要由发包方证明中途退场的事实和其他人施工的事实，如果证明不了，就要按全部工程结算。防范与应对分包方中途退场时，必须与对方签订协议，明确分包方完成的施工内容、施工界面以及未完工的内容，办理结算时亦应该明确结算价所针对的施工内容，如无法协商一致，
29、可考虑进行摄像并进行公证方式证明施工界面。,案例1 一栋楼内墙抹灰工程，共计2千多平米，承包人主张自己全部完工要求工程款，但发包人认为其中有1千多平米是别人干的，但只提供了一些书面证言、合同等。法院没有认定，仍判决其按2千多平米支付工程款。案例2上海正大门分包工程,19.与授权有关的法律风险（1）出具委托书风险提示在生产经营管理的过程中经常需要使用各种类型的授权委托书，常用的主要有：为接洽工程事宜出具的委托书；在政府部门办理备案、登记手续出具的委托书；为办理诉讼事项出具的委托书等。这些委托书出具后，存在的风险主要有：委托书授权不明，受委托人超越实际委托权限作出承诺，如为询标出具委托书，却用来作
30、出垫资的承诺；本用于工程接洽的委托书，却被用作签订合同；受委托人恶意利用委托书作出不利于我方的承诺或其它损害我方利益的行为，如我方外部人员为获得中介费而利用委托书签订条款苛刻的合同等。,防范与应对审查委托事项是否合法、合理，选择的受委托人应当是我单位责任心强、风险防范意识好的人员，尽量避免为单位外部人员出具委托书，委托书中应清楚注明委托权限、委托时限和不得转委托，避免出具委托事项不清、权限不明、期限不定的委托书。,（2）使用项目印章风险提示项目印章是为了便于项目内部管理或对外履行本项目施工合同而刻制的，它实际上是承接该项目施工任务的法人单位授权项目经理部履行项目管理职责的行为，使用项目印章的法
31、律后果由承接该项目的法人单位承担。防范与应对项目经理部应当严谨规范的使用项目印章，并通过制度规范项目印章的使用范围和程序：规定禁止使用印章的事项，如禁止用印章来变更公司签订的施工合同、分包合同、材料采购合同；禁止对发包人、分包方、供货方作出设定我方重大义务的承诺；禁止将项目印章交由分包方或其它外单位管理、使用等。,（3）项目管理人员职务行为风险提示项目管理人员履行项目管理职责的行为，除非明确超出其授权范围的行为，其法律后果由承接该项目的法人单位承担。一旦项目管理人员故意或过失对外签署不利于我方的函件或作出承诺，将导致我方的损失。防范与应对以制度规范项目管理人员履行职责的方式和权限范围。如材料库管人员不得对货物质量合格出具任何证明、不得对材料货款进行确认等；预结算人员对分包方工程量、工程价款的审核不能单独作为最终结算的依据等。对于管理人员的职责权限与行使方式应当书面告知相对方，并由其签收，或者在与合作方的合同中明确有关管理人员权限。这样即使我方管理人员超越权限或采用不当方式履行职责时，我方也可以有证据证明对我方不利的行为无效。,
