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1、中国入世与行政诉讼制度变革摘要：对行政许可中存在的自由裁量权应严格限制，以防止行政主体利用职权进行寻租活动。可以采取公开制度、回避制度、说明理由制度、听证制度等一系列措施从程序上保证对行政许可中的自由裁量权。有必要建立事后救济制度以防止行政许可自由裁量权的滥用。党的十五大确定党领导人民治理国家的基本方略是依法治国，并把“依法治国，建立社会主义法治国家”列入了最高法律-宪法，而依法治国在很大程度上依赖于行政主体的依法行政。据统计，国家颁布的法律法规80%都需要行政机关执行，行政机关实际权力大、机构多、人员多，对经济和社会发展的影响大。因此，依法行政是建立现代民主法治国家的关键所在。按照严格的法治
2、理念，在法治社会中，个体受且只受事先公布的法律和原则的支配，而公共权力必须受到事先制定和公布的法律规则的约束，只有这样才有个人自由，1即行政主体完全无自由裁量权。然而，在实际生活中，行政自由裁量权却广泛存在并渗透于行政过程的各个环节。对自由裁量权广泛存在的事实和意义的追问会影响对“依法行政”问题的重新认识。“法律终止之处，乃是自由裁量权发物之地”1的事实，进一步说明了对自由裁量权研究意义的重大。本文试以小见大，讨论行政许可中的自由裁量权问题，期望对依法行政的完善有所帮助。一、对行政许可中自由裁量权的不同观点关于行政许可的定义，国内学者见解不一，比较常见的有：“行政许可是行政机关根据个人、组织的
3、申请，依法准许个人、组织从事某种活动的行政行为，通常是通过授予书面证书的形式赋予个人、组织以某种权利能力或者确认具备某种资格”；2“行政许可是指国家行政机关根据相对人的申请，依法颁布特定证照等方式，准许相对人行使某种权利，获得从事某种活动的资格的一种具体行政行为。”3此外，还有诸多观点。4从这些定义可以看出，目前国内学者对行政许可要领的理解在主要方面是一致的，一是认为行政许可是一种行政行为；二是认为行政许可需要以当事人申请为条件；三是认为行政许可的内容是准许申请人从事某种活动。4因此，行政许可要依法行政，有下列几个原则须遵守：1、必须合乎法律授权原则。要求从事许可行为的行政机关，必须有法律根据
4、，即有法律授予的颁发该类许可证的职权。2、必须符合法定条件的原则。要求行政机关必须将许可证颁发给符合法定条件的公民和法人。3、严守公正原则。要求行政机关在颁发许可证时必须依据法律规定进行，做到不偏不倚。4、严守法定期限原则。要求行政机关对符合法定条件的申请人必须在法定期限内颁发许可证。5在上述原则的指导下，行政许可的实施主体是否还具有自由裁量权，学者有两派观点：1、否定说行政许可的程序包括“申请、审查和决定”。行政机关审查相对人条件，只要相对人具备法律规定的条件，就应当给予行政许可，否则，则拒绝。因此，行政机关只是审查机关，在审查过程中是一个技术过程而无自由裁量权，完全按法律规定程序。如，优先
5、申请标准、条件优越标准，即使是有名额限制的行政许可,也只是树立了标准，不同于自由裁量。62、肯定说法律规定不可能绝对详尽，在现实生活中常会出现一些立法时预料不到的问题，给予行政主体自由裁量权不可避免。任何行政主体的行为都有自由裁量的领域，“如果许可机关发放许可证明没有自由裁量权，那么这种许可应归属于证明登记类”。7二、行政许可中存在自由裁量权对于行政许可中是否存在自由裁量权，无论是肯定说还是否定说，在论证其观点时都遵循了“规则-自由裁量”的两分法，即认为自由裁量权是指在法律无详细规定的条件下，行政主体可以根据事实，凭自己判断在职权范围内作出适当行为的权利。8肯定说设想了法律规则和原则不会缺位的
6、状态，而否定说则反对这种理想状态的存在。从这种绝对的两分法立场出发，笔者认为：法律详细具体规定许可中一切条件和标准，由行政主体完全根据法律规定对相对人的申请进行审查，并能明确地决定是否许可（即许可主体没有自由裁量权）是理论和学术上的一种理想状态，但是在现实生活中每一问题都具有独特性和相异性，法律不可能对任何问题都作出明文规定，立法完善的理想状态仅是目标。因此，行政许可中应该存在自由裁量权。如果跳出传统两分法的思维方式，可以更加肯定行政许可过程中的自由裁量权。任何一个行政决定的制作过程都涉及三个因素：发现与认定事实；适用法律;作出相应的决定。即使相关法律规则对上述要素都作了明确的规定，执法者仍存
7、在自由裁量权。这是由于：1、执法者在发现与认定事实的过程中，对事实的性质、准确性程度、与法律规则适用的相关性，以及评估和取舍相互冲突的事实等问题仍然具有作出自由判断的权力。2、执法者在适用原则或规则时，首先需要对该原则或规则的内容进行理解,也必须对这些原则或规则相对于特定事实的可适用性进行判断。3、在事实和法律基础上的决定作出，不仅受到事实和法律的影响，也受到执法者个人的价值判断、个性以及个人情感等因素的影响。1（p.115）行政许可的执法者也不例外，在“申请、审查和决定”的过程中，必然会受其个人价值观和直觉的影响，个人感情因素最终意义上将影响其所有的行为。行政许可过程中存在大量自由裁量权的事
8、实说明，通过规则不可能完全消灭自由裁量权存在的空间。应该通过平衡法律规则和自由裁量权之间的关系，控制自由裁量权在合法合理的范围内，同时，发挥“个体化正义”和“创造性行政”1的意义，以防止其泛滥。三、应严格限制行政许可中的自由裁量权虽然可以承认行政许可中存在自由裁量权，但对其要严格限制，这种限制要比其他行政行为中的自由裁量权更甚（有时法律的限制会让执法者觉得毫无自由裁量可言，即通常意义上的羁束许可），这是由行政许可的性质决定的。1、从法理学角度分析关于相对人经过行政主体许可所获得的权力是谁赋予的，“赋权说”支持者认为相对人经过行政主体许可获得权力或者资格，因此行政主体的许可过程，就是“赋权”过程
9、。笔者认为这一观点的缺陷在于其仅从具体行政行为的表面现象得出结论，而没有看到事实上许可行政的权力都是已有法律或者行政法规（以及地方性法规）所明定的权力。郭道晖先生指出我国法理学界一般把权力分为“应有权力、法定权力、实在权力”三种形态。”从权力动态运行过程看，这三种形态是权力运行的三个阶段，即权力形成（社会自在）一权力赋予（国家法定）一权力先例（个人或者法人实现）”。这几个阶段构成权力运行的不同环节，各有其不同性质：应有权力形成,属社会道德、习惯范畴；法定权力或权力赋予，属立法范畴；实在权力或权力实现，属权利人依法行使权力和有关执法机关依法行政范畴。由“应该有”到“可以（允许）有”，由“潜在”到
10、法律“明定”，是权利的一个飞跃；同样，由“可有，到“实有”，其间要具备一定的条件。除个人能力等主观条件外，还需有法定的限制条件。具备一定的法定条件，才许可行使这项权力。这又是一个飞跃。9可见，行政机关的“赋权”过程实质上只是“法律赋予的权力”的实现过程,只要具备了法定条件，就可行使法律所赋予的权力。2、从行政许可的行为方式角度分析行政许可不仅是传统观点认为的行政主体赋予行政相对方某种资格或权利的行为，还应当是行政主体决定是否赋予行政相对方某种资格和权利的一种法律制度，包括准许或不准许两种具体的行政行为方式。10因此，行政许可不同于行政处罚、行政指导、行政合同等行政行为。它不仅要处理行政主体和（
11、获准许）的行政相对方的关系，还要考虑获准许者与未获准许者的关系。而一般的行政行为只有前者，相对方与其他公民、法人等没有直接的冲突。这种双重属性，要求执法者在思考行政许可制度中自由裁量权问题时更加谨慎。一旦自由裁量权失控，不仅会损害国家、社会公共利益和公民、法人等个体利益的公正性，还会损害两个地位相同的个体利益的公正性，导致个体对政府不信任，诱发违法犯罪。认识行政许可的性质特征，意义重大：1、行政主体实施行政许可，不仅是一种权力，更是一种职责。行政主体必须转换观念和地位，认识自己是服务者而不是特权拥有者。2、法律规定了行使权利所应具备的法定条件。但是对于相对人条件是否符合的工作是由行政主体进行的
12、，而在法律不能完全规定的情况下，行政主体的自由裁量权就极其重要。如何不滥用权力，保证自由裁量的公正和合法，是行政机关亟待解决的问题。3、从根本上说，行政许可得到允许就会给相对人带来利益。如果不加控制，行政主体就有可能利用手中的权力进行寻租活动，导致腐败现象的发生。因此，有必要建立对自由裁量权的控制机制，严格限制行政主体的自由裁量权。四、行政许可自由裁量权的控制机制目前行政许可过多、过滥，（关于我国行政许可过多、过滥问题的原因和特征及治理之必要性，见国务委员兼国务院秘书长王忠禹关于中华人民共和国行政许可法（草案）的说明。）针对目前行政许可制度中存在的问题，可以从以下几方面着手对行政许可自由裁量权
13、进行控制。1、行政许可权的设定我国行政许可制度的设定出现了不当扩大化的混乱现象，行政机关享有和行使许可设定权缺乏法律限制，所有机关都试图设定许可制度，并借此扩张权力获得利益。因此，首先要严格控制行政许可权的设定权。设定权包括创设权和规定权两个方面。创设权是指在没有上位阶法律规范对许可加以规定的情况下自行规范许可的权力。规定权是指在上位阶法律规范已对许可作出规定的前提下作出进一步具体规定的权力。规定权受已有法律规范的限制，不能超出已有规范所确定的许可范围、条件标准等。在国外，大都是由议会以法律设定如，美国是联邦或者州议会立法规定许可制度，行政机关一般不得设立许可制度，11只能在法律规定的范围内进
14、行具体的规定，即行政机关无创设权。但考虑到我国现在的国情和立法现状，单靠人民代表大会和常务委员会对许可制度进行规定，显然不能满足客观要求，因此允许国务院和一些较高级别的行政机关设定许可制度是可行的，但要严格规范。可借鉴行政处罚法的规定，对许可设定权作一定划分。如，法律可以根据需要享有任何一种形式许可的创设权。行政法规除对法律所设定的许可作具体规定外，还可根据需要，在不违反法律、不损害公民、法人合法权益情况下设定其他许可。地方性法规除对法律行政法规设定的许可作具体规定外，有权在本辖区内结合地方特色和需要设定许可，但不得违反法律、行政法规，不得妨碍国家统一的管理权限和公民人身自由和财产权利。规章有
15、权根据需要就法定的许可事项设定许可标准、许可条件、许可程序和其他内容，但不得与法律法规相抵触。规章以下规范性文件不得规定任何许可事项。11这是比较切实可行的做法。我国现在由规章设定的许可很多，一下子全部废除，不仅加重立法任务，而且可能造成立法空白。只能循序渐进地进行规范，从最重要的关系到公民基本权利的事项出发，建立一套许可设定权的规范机制。尽量把许可的设定权赋予立法机关和高层次的行政机关。2、许可的范围法律应明确规定在哪些范围内设定和实施许可。国家对公民进行行政许可的目的是为了进行公共管理，维护国家和社会公共利益。因此，只要不妨碍国家和社会公共利益和安全领域，就不必对权利的行使另加法定条件，即
16、无需经过“许可”。（这就是通常所提到的“公共利益需要原则”，但也不意味着只要公共利益需要，国家可以任意限制公民的权利和自由，需要考虑公权与私权、公益和私益的最终平衡。）行政主体在实施行政许可过程中必须严格依法行政，只能对法律明文规定许可制度的事项实施许可，而不得自作主张对任何事项进行许可活动。从另一个角度讲，这也与许可权的设定一致，即行政主体没有法律依据，无权自由设定许可。3、许可的条件和标准行政许可过程的一个重要环节是审查过程，即行政主体根据行政相对人提出申请所上交的材料，审查是否符合许可的条件。因此，条件的设定是审查的前提。如果法律在立法时对于相对人获得许可的条件规定具体详细，那么行政主体
17、只能根据法定条件进行审查，其自由裁量权的范围很小；反之，如果法律在立法时对于相对人获得许可的条件规定较笼统，行政主体在实践中遇到问题时依据法律无法得到明确答案，其自由裁量权的范围就会扩大（行政自由裁量权的本质就是让行政主体在法律无明文规定的情况下，可以自主进行行政行为）O至于许可的标准，主要是指在许可有名额限制的过程中，根据一定标准，在众多申请人中确定哪些人可以获得许可，哪些人不可以。在现有情况下，由于立法没有明文确定选择标准，往往由行政主体在实施许可过程中自己决定。出于本部门本机关利益，许多行政机关往往采用拍卖等方式进行选择。笔者认为,要求法律对于一切许可除条件外,还要设立标准等事项并不现实
18、。毕竟立法机关不同于行政机关，在专业技术领域和对地方现实情况认识上不及行政机关，如果规定统一的标准，反而不利于开展各项工作。因此，标准的问题属于规定权而非创设权，由行政机关确定更为合适。但是，行政机关确定标准（包括法律没有规定的具体条件）应该在具体实施行政许可行为前就有所规定并加以公布，最常见形式应在规章中（因为规章对涉及的领域接触最直接）体现，并受法律层级效力的限制，而不是在实施过程中自由裁量。可见，行政主体自由裁量权，应更多体现在把法律中行政许可规定具体化时的选择，而不是在实施过程中的自由。4、许可的程序在程序上，立法也应不断补充和完善对于行政许可制度的规定。如，可直接规定关系到相对人重大
19、利益的许可事项。如果相对人的申请被拒绝，必须举行听证，并对“关系到重大利益”作出规定，列举出必须进行听证的范围，从而限制原来行政主体的自由裁量权。在当事人申请材料不够齐全的情况下，法律可规定行政主体必须一次性告知当事人有哪些材料需要补充。否则，由行政主体自由选择，不仅会影响行政效率，还容易使当事人的合法权益受到损害。综上，对行政许可的自由裁量权进行限制的第一步应是立法。以往我国立法机关为维护法律的稳定性，提倡立法“宜粗不宜细”，使行政机关执法过程中自由裁量权无限扩大，行政权力膨胀。目前在控制行政权力的要求下，这条立法准则已不适用，尤其是行政许可领域，只要法律能够明文规定，就应尽量详细，把行政自
20、由裁量权限制在一定范围内，从而更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。虽然法律作了明文规定，但是行政机关在执法过程中，难免遇到一些选择，不能因为选择不同的方式、方法造成不同的结果，而影响相对人利益，这也是行政许可中自由裁量权有限的一个具体表现。实现此限制，可以通过程序上规定制度加以保证。1、公开制度无论是法律、法规还是规章，关于行政许可的规定一定要对外公布，只有公开了许可的条件和标准，才能防止行政机关以自由裁量权为由滥用权力、谋取利益。2、回避制度即与许可事项有利害关系的工作人员不得参与许可决定过程的专门程序制度。在司法程序上，回避制度向来被承认和重视。“任何人不得为自己的法官”，行政许可过
21、程也不例外。合理的制度设计和安排，可以避免因对个人素质的过于信任可能造成的不良后果；避免实施者主观上扩大、滥用自由裁量，是限制行政许可自由裁量权不可或缺的条件。目前，回避制度在我国行政部门执行公务中并不普遍，在行政许可中如何设计该制度，可借鉴美、日、德、意的法律。如，美国联邦行政程序法，各州标准行政程序法，日本行政程序法，德国的行政程序法,意大利的行政程序法草案。3、说明理由制度即行政主体拒绝相对人申请时（广义的行政许可概念中还包括变更、撤销相对人的许可）必须向相对人说明拒绝的理由，这可以在一定程度上限制行政主体的自由裁量行为。如果拒绝时提不出合理的理由，可能引起事后救济制度的启动,这会给行政
22、许可实施者以心理压力，督促其依法裁判。4、听证制度行政主体在实施许可过程中举行听证听取利害关系人的意见，不仅能从客观上了解事实情况，更加公正地作出裁断，而且能从主观上限制个人臆断，顾全包括利害关系人的各方面的利益和要求作出公正裁断。在一定程度上，听证制度可以限制行政主体一定的自由裁量权。应当注意的是，行政主体的自我约束机制虽然能发挥一定作用，仍不可完全避免行政主体寻找借口规避其正常功能。因此，必须建立事后救济机制，以防止行政主体自由裁量权的滥用。事后救济权利需要一个相对独立的机构进行裁判，以他律作为行政许可自由裁量权的关隘。如，我国行政复议法第6条第8项、行政诉讼法第11条第4项等条款均规定，
23、行政机关应依法实施行政许可，否则公民、法人和其他组织可提起复议或者诉讼。这不仅从反面说明了行政机关必须严格遵守法律，实施行政许可不能没有法律根据，而且还把其自由裁量权的选择限定于一个合理的限度内。即使行政机关行使自由裁量权是在法律规定范围，但如果不合理、显失公平，还是会受到行政复议和诉讼。五、结语对于上文行政许可自由裁量权限制机制的讨论，笔者认为，事前、事中、事后机制中最有效的是事前机制，只要一开始就立法完善，能够很好地控制行政主体的自由裁量权，行政许可的实施过程就能有序进行。而基于现实情况，事中、事后机制又必不可少，只有三者有机结合才能保证行政许可中行政主体的自由裁量权发挥积极的作用。行政许
24、可法（草案）已于2002年8月25日首次提请审议。在草案中，立法机关对于行政许可权的设定权，行政许可权的范围、条件、标准、程序、救济方式等作了明确规定。如，把听证制度专列为节，把行政许可期限原则上限制在30天内，等等，为行政许可中自由裁量权的正确使用和保护行政相对人的合法权益提供了法律依据。但笔者认为，这部草案并非无懈可击，如，除了在听证一节中有明文规定外，没有系统地规定回避制度。草案第50条有相关的规定，包括不得私下接触，不得收受财物等，但对于其他的利害关系的回避（如当事人或当事人的近亲属等）仍然有所欠缺。法律的出台并不意味着完美的结局，行政许可法的存在意义有待在实践中证明。中国如何建立起适
25、应市场经济发展要求的信用制度，法律界特别是民商法学界在其中能否有所作为，是时下法学界非常关心的问题，已成为讨论的热点话题。我以为，弄清楚信用的准确含义，是思考上述两个问题的前提。本文的任务便是给信用赋予一个确定明确的民商法上的定义。为在民法制度层面上建立信用保隙提供理论基础。一、从道德上的信用观说起所谓信用，按照汉语的通常理解，有两种含义，其一指的是以诚信任用人，信任使用。如左传。宣公十二年就有“其君能下人，必能信用其民矣”的句子。其二，信用还可以作遵守诺言、实践成约，从而取得别人对他的信任的意思。其中又以第二种理解为最常见。人们日常生活上多作此解。我们可以仔细分析其中所包含的意思：首先，它是
26、一种对人的道德操守的评价，它的目标是主观的。当人们评价某人有信用，指的是该人的道德操守、思想品质良好，并不说明其人的经济状况、社会地位等非道德状况。另外，这一评价也许从长远看可以改善和优化当事人的生存条件，但却不能即时给当事人带来直接的经济利益，；其次，它指的是一种对社会关系主体的社会整体评价，人作为社会关系的主体，对他的信用评价，就一般而言总是放在一定范围内的社会整体或曰宏观上进行评价的，虽然这一评价必然需要由各个具体的社会成员作出，但是必须社会成员的评价集合在一起，才构成对一个主体作出是否有信用的一般性结论，即谓守信用者；再次，日常生活中所说的信用，其评价的依据带有很强的主观性。也就是说，
27、用来衡量和判断信用的标准是主观的。尽管这一评价是社会成员的整体性评价，但人们在作出一个人是否有信用的评价时，势必要有一定的依据。那么这一依据是什么呢？我们发现，一般来说，日常生活中评价一个人是否有信用，往往依据的是当事人在社会生活交往中的种种具体表现，人们的行为诚然是客观的，但人们作出信用评价却是从其在与被评价对象的交往经验中得出结论。因此我们说，日常生活中的信用评价标准是经验式的，带有相当浓厚的主观色彩。从以上的分析,我们可以得出下面的初步结论：人们日常生活中理解的信用，实际上是一种道德层面上的东西。它以深藏在人们内心的道德感作为运作的动力，它的维持也由人们的道德舆论来保障。同时，这一信用观
28、念虽然不给当事人带来短期内的即时收益，但是从长远来看，守信的人能够得到人们的尊重，更容易为人们所接受，交往更容易，更能得到他人的经济帮助和交易机会，因而其生存环境更加优越，所以说获得较高的信用评价可以给当事人带来长远的经济利益。因此，人们也就有了诚实守信的经济内驱力。然而必须指出的是，道德范畴内的信用机制只能在相对固定的或者封闭的社会环境下才能有效运作。换句话说，只有在熟人的社会里，道德信用方可发挥作用。因为一方面，在一个相对封闭的固定社会里，人们的交易对象和交易范围相对固定，交易的机会也很有限，抓住一个交易是不容易的，如果因为自己的不当行为引起社会比较低的信用评价，将导致其交易机会进一步降低
29、从而恶化自己的生存条件却又无法从其它更广阔的交易中获得弥补，因此是不划算的。另一方面,在封闭的熟人社会里，守信与否的道德评价极易传播形成强大的舆论压力，而且这一压力将是长远的而非短期的，这样甚至可以将被评价为不守信用的人逐渐排斥于社会生活之外，同时因为获得生活资源的途径本就不多，经由此一排斥将更为不堪，这也是社会对于不守信之人给予处罚的主要方式。在一个开放活跃的社会，特别是在市场经济条件下，人们生活的圈子越来越大，借助先进交通通讯工具，交易交往能够在全球范围展开，交易的机会和范围、对象大大增加。失去社会对自己的信用的不利后果不再像从前那样严重，所谓失之东隅，收之桑榆,他可以在更广大的范围里获得
30、在某个范围里不能获得的利益,所以，人们已不再十分担心失去信用对自己的生存环境的影响，甚至于连强大的舆论压力，也可以在迁徙的自由之下被消弥得无影无踪。这也许是当前我国面临着严重的信用危机的原因之一吧。二、经济学上的信用观念经济学界比较系统的研究信用，并将其作为一种制度来看待，然而经济学上所讲的信用，与我们日常生活中所说的信用的含义却是颇为不同。在经济学家看来，信用是指在商品生产和货币流通条件下，通过商品赊销或货币借贷体现的一种经济关系。它是以协议或契约（合同）为保障的不同时间间隔下的经济交易行为。在商品货币交换关系中，信用表现为以偿还为条件的商品和货币的让渡形式，即债权人用这种形式赊销商品或贷出
31、货币，债务人则在规定日期支付欠款或偿还贷款，并支付利息。因此，信用是以偿还为条件的价值的暂时让渡，即价值的一种特殊运动形式。经济学家们相信，在市场经济条件下，信用无所不在，市场经济就是建立在发达的信用制度基础上的经济。信用促成了资源的再分配和利润率的平均化，加速了资本的积累和集中；信用关系、信用秩序对市场经济的正常运行起着基础性、决定性的作用。我认为，经济学界使用信用一词，是对一切非即时性的商品交易的概括性表述。它体现出下面几个方面的特点：首先是交易性。经济学上所讲的信用，是一种以偿还为条件的商品和货币让渡形式，是价值的特殊运动，而这种商品或者货币的价值运动，具体就表现为形形色色的商品交易，没
32、有交易，就无所谓价值的运动，特别谈不上商品的让渡；反之，交易也只能是商品或货币的交易。其次是非即时性。所谓非即时性，就是指商品或货币的交易发生时间和空间上的分离，通俗地讲就是脱离了一手交钱一手交货的简单受限制的交易模式。应该说这是商品交易进步的表现。第三是判断标准的物质性。经济学界特别是金融和银行业界,判断市场主体的信用状况从而决定是否放贷的时候，往往将当事人的资产状况作为第一位的参照标准，而非该人的道德水平。可见，经济学上的信用，特指的是一种以经济实力为基础的经济偿还能力。经济实力强大，偿还能力高的被认为信用高，反之则被认为信用低。第四是动态表现性。经济学上认为，信用必须在商品交易的动态过程
33、中才能得到体现。市场主体信用状况如何，不能从静态中去寻求答案，而应当在他们的市场交易中去探求。从事市场商品交易越多特别是从事时空分离的交易越多的人，信用才被人们了解，而那些从事交易少特别是几乎不从事非即时性交易的人，其信用情况则无法被人们了解。比较上述两者，我们可以得出这样的初步结论，第一，经济学意义上的信用概念与日常生活中的信用概念有着非常大的差别，前者深刻体现着经济因素的影响，而后者则是一种几乎纯粹的道德范畴，由此也就造成具体实施过程中诸多方面的不同。第二，尽管如此，我们却不能不看到，两者绝非风马牛不相及的绝然不同的事物，恰恰相反，它们具有相当的共性。其实，在现代市场经济条件下，道德上的信
34、用是保证经济上的信用的心理因素，而经济学意义上的信用又可为实现道德上的信用服务，只不过为实现人们的道德信用提供了一个相对短期因而也更立竿见影的经济利益上的激励机制而已。经济学家指出：合作利益的达成是建筑在合作双方分担成本和风险的基础之上的；如果其中一方在他方已经付出了相应的成本或努力的情况下却按兵不动、坐享其成，或者利用他方放弃个体策略的机缘来实现自己本来难以实现的个体策略目标，那么这就会使已采取合作策略的他方陷入比大家都不合作更差的状况。这种一方犯规而使他方受损的可能结果使大家在进入合作之前全都能意识到的，也是理性的合作者一开始就要设法避免的。假如不能避免这个犯规问题，合作就是一句空话，任何
35、一方一厢情愿的采取合作策略就是非理性的。信用则是为当事人避免此种陷入非理性状态的尴尬境地的最有效和最可靠手段，是联结和促使一个交易得以顺利开展实现双赢的关键。由此，我以为，如果说日常所谓道德上的信用是人们良心之中的抽象存在的话，那么经济学上讲的信用就是人们经济利益之上的具体存在。三、民法上的信用观念-以交易安全为依归民商法一向被称作市场经济的基本法律，以诚实信用为其基本原则，甚至被奉为“帝王原则”，可见民商法多么重视诚信为本。随之而来的问题是，民商法上如何认识和界定信用？目前民商法学界对于信用问题早有关注，如前所述多集中于对诚实信用原则的讨论；近几年来则以经济学界的研究为基础，集中讨论信用权问
36、题。为此当然首先需要界定信用的法律含义。根据杨立新教授的总结，多年来国内学者对信用的定义有下列几种：第一，史尚宽先生于解释信用权之际，认为信用权是指以在社会上应受经济的评价之利益为内容的权利，即就其给付能力及给付意思所享有之经济上信誉权。由此可以推知，史尚宽认为信用是在社会上应受经济的评价。第二，王利明认为信用是在社会上与其经济能力相应的经济评价。第三，张俊浩认为信用是一般人对于当事人自我经济评价的信赖感，也称信誉。第四，龙显铭先生认为信用乃是基于人之财产上地位之社会评价所生经济上之信赖。在综合各家观点的基础上，杨立新教授给信用下这样的定义：信用是指民事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应的
37、信赖与评价。另外，苏号朋教授认为：信用在西方法律文化中，一开始即与经济相联，是在商品社会中、契约经济下产生的。其次，它体现为一种信赖，这种信赖是建立在受评价人经济能力、履约水平上，由社会评价构成的，与受评价人自己设想的信任感有别。再次，信用包含着一定的利益。由此可以分析得出，信用是社会一般人对于某人之经济的行为意思或能力的评价和信赖。吴汉东教授则认为，法律上的信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力而在社会上获得的相应的信赖和评价，他指出：第一，信用为一般民事主体所享有。第二，信用源于民事主体自身的偿债能力。在信用关系中，授信人采取信用形式贷出货币或赊销商品，受信人则遵守信用诺言按期偿还款项并支
38、付利息。当事人的资金实力、兑付能力、结算信誉等特殊经济能力即是产生信用的主观要件；第三，信用表现为对民事主体经济信赖的社会评价。信用的客观表现是一种评价，这种评价是社会公众的评价。上列诸学说，不论其言辞表述如何，大体均包含了这样的几层含义：首先，强调信用是一种社会评价。这种评价是社会整体对于某个民事主体作出的一般性评价，既非某些社会成员的特殊评价也非当事人的自我认识与评价。其次，这种信用是以经济力量为基础的。并非道德上的评价结论,其实质是按照当事人财产的多寡、预期履约能力的强弱来判断其信用状况。第三，这里所说的信用具有某种人身利益，即对于当事人信用评价而造成的人格权益，是对当事人声誉的某种肯定
39、性评价。应当承认，信用的概念是比较抽象的，这一点与法律制度所要求的明确、切实、操作性强存在一定的不协调。如果我们希望在法律制度层面上对信用建设有所贡献，那么必须首先理清信用在法律上的确切含义，而要达此目的，就有必要先从历史的角度对信用予以考察。在罗马法史一书中，朱塞佩。格罗索提到罗马法最早运用信用的概念，是在罗马人与异邦人的条约之中。他写道：“在国际关系中，同在早期的私人关系中一样，信义发生着首要的作用，这一术语的含义广泛，从投诚到相信他人会给自己以保护和某种保障，它既可以涉及从属关系，也可以涉及平等关系。”另外，他又谈到：“异邦人不能直接地提起法律诉讼，因此，对司法审判的诉诸和信任发生在罗马
40、城法律约束和程式的范围之外；人们一般说，对执法官裁量权的信任正是这一切的基础，从这种信任中产生出一种新的民事诉讼程序。”在论及信用对罗马市民的影响时，格罗索指出：“典型的体现着诚信的效力的合意契约恰恰是罗马人的创造。并且使人联想到先前的罗马人。”何孝元先生专门探讨诚实信用的沿革，他认为罗马古代罗法深受自然法思想影响，并且形成了衡平的观念，表达的是一种“平均分配”的理念，这一观念开始仅适用于实物范围，后经西塞罗的阐释，扩展到伦理制度之中，成为牢不可破的伦理信条。从历史的角度看，罗马法的衡平法曾经是执政官们发布告示，影响和补充法律之不足的主要手段,后来历年积累的这些告示过多，不得不由查士丁尼皇帝完
41、成国法大全的编纂,从而完成衡平法与法律的结合，全面融入法律之中，这就意味着衡平的伦理也随着溶入了法律之中。由此我认为，信用作为一种道德伦理教条，是先于法律而存在的，虽然我们认为法律是统治阶级进行阶级统治的工具，但并不排除法律必须符合一定公认的社会生活信条，必须反映社会成员的基本伦理道德。民法上所谓的信用，是以道德伦理的信用观念为基础的想法，是符合实际的。英国法对于信用也有自己的解释。如牛津法律词典指出：“信用是指得到或提供货物或服务后并不立即而是允诺在将来给付报酬的做法。在现代社会和商业活动中信用是非常重要的。一方是否通过信贷与他方作交易，取决于他对债务人的特点、偿还能力和提供的担保的估计。”
42、比较我国学者与英美法系学者对于信用的认识，我们会发现两者既存在相同的地方，又有着相当的差异。一方面，他们都指出信用以对交易对方的特点及偿付能力的估计为认识的基准，也就是说，信用与否的评价,是以财产的多寡来作为客观认定标准的，虽然并不绝对排斥道德因素,但至少可以说道德因素在其中并不起决定作用。另一方面,我国学者认识的信用，多从静态的角度，强调信用当事人将来履约的财产基础，而不涉及交易方式本身,所以其含义是单层面的；相对而言，英国学者所谓的信用，则至少有两层含义，第一层含义是静态的，也是指当事人的履约能力，它的第二层含义则表示一种交易的方式，即所谓“并不立即而是允诺将来给付报酬”的做法，显然这里将
43、即时性的交易排斥在信用之外。从合同法的角度说，所谓的信用，指的就是双方当事人的构成对价的主义务不是同时履行的一类合同或日交易。综合以上各家的论述，使我们比较清楚的理解了信用概念的发展脉络。简言之，信用概念的发展是一个从道德范畴向着制度范畴，从主观的信用向着客观的信用，从人格的信用向着财产状况的信用演进的过程。时至今日，我们所理解的信用则应当是财产的、客观的和制度范畴的。民商法要在建设社会主义市场经济秩序、建立市场交易的信用机制方面有所作为,就必须从这三个方面来认识信用，并以此作为思考的起点。以道德伦理的信用观为思想的基础，以经济上的非即时交易为主要事实依据，为实现商品交易流转的安全和降低风险而
44、作出的一切民商事法律制度安排的总和，应当是我们在民商法领域考虑建立信用机制需要着重的三点基本认识。具体而言，我理解在民商法上所讲的信用应当包含如下的几层含义：首先，信用制度的出现是以非即时性交易为基本事实依据的，但是发展到今天，民商法上的信用制度已不再仅仅局限于非即时性交易了，在任何一种陌生人甚至熟人的交易中间，都存在着是否信守诺言的问题，因为他们都不得不服从市场交换的规律，不得不被假设为经济上的追求利益最大化的“经济人”，所以对于即时型的、非即时型的任何一类交易，都有必要通过民商法律制度去建立信用的秩序。其次，信用制度的目的是追求交易安全的维护，给市场活动主体创造一个既自由又有序的良好发展环
45、境，它使善意的市场主体在其理性的选择之下，能够得到应得的利益，让各种市场信号能够比较客观的反映经济生活的现实，对资源配置的功能发挥得比较准确充分，最大限度地避免市场的消极性和投机性。从民商法微观的制度层面看，一切平等的市场主体的商品交易都必须以法律行为的方式展开，一方以意思表示向对方发出明确无误的交易信息，对方则本着所接受到的信息采取相应的对策与考量，发现符合自己的利益，至少在双赢的情况下，就会有积极的反馈，于是合同达成，交易也开始进行，如果所接受到的信息不确实或者有虚假，必然影响当事人的正确决策，进而造成自己的利益损失。无形之中使得本已存在的因价值规律作用导致的市场风险更加加大，这对于希望尽
46、量减小市场风险的市场主体们，显然不是一个好现象，不过好在这样的认为风险是有办法降低改善的，从这一点上说，合同法本身就是为信用制度的建立而存在的，正是人们意识到交易存在着较大的风险，才专门发展起来的一种用国家强制力量保证信守诺言的履行的方法。所以，从广义上来讲，一切民事财产法律制度都应该说是围绕着维护诚实信用的目的展开的。因此我们说，民商法以保障信用的目的展开，同时表明信用在法律上的目的在于建立一个良好的商品流通秩序，实现人与人之间在交易行为中的和谐关系。交易安全是民法确立信用制度的基本价值取向。再次，信用是一种行为规则。它要为社会成员设计一套切实可行的纠正其偏离正确方向的不正当行为，维护符合社
47、会要求的正当行为和由此获得的利益的机制。它既不是一种单纯的内心感情或感觉，也不是单纯的道德自律，而是实实在在的行为标准。第四，信用是一种经过法律调整的交易关系的结果，表现为一定的法律关系。民商法以某种形式确认和构建这种交易关系，使之成为法律关系，具有权利义务的内容，并通过法律责任的形式强制实现，以完成对社会成员行为的规制。最后，我们所讲的信用，应当具有明确的可操作性的标准。信用是法律制度,须用法律所特有的调整社会关系的方法作用于社会。它必须建立这样的规则，客观地认定何种行为为信用，何种行为为不信用。总之需要现实的可操作性和相对的稳定性。四、民商法在信用建设中的贡献民商法在信用机制建设中的地位和
48、作用毋庸置疑，那么它究竟如何来完成自己的使命呢？我认为，民法对于信用的建立大致表现在三个方面：第一是抽象的原则层面，这是指整个民商法律立法、司法和民事活动中必须共同遵守的诚实信用原则。作为一项高高在上的“帝王原则”，它已经或正在被大量的研究，所以本文仅点到为止。第二是具体的制度层面上的，包括各种与交易有关的法律规则、制度，都贯穿着诚实信用原则的精神，以维护交易中的信用及交易的安全为目标而运作。这其中直接针对交易的又可进一步分为合同内的信用关系维护和合同外的信用关系维护。所谓合同内的信用关系维护，指的就是依照合同法的各项规范，直接对人们在合同关系中的权利义务加以确认，并通过追究违反合同义务者的民
49、事责任，敦促双方本着合同的约定，以信用诚实的心态完满履行自己的义务，达成一个和谐成功的交易。为达此目的，我们的任务便是不断深入研究合同法，使其规则更加合理，更加有效，更能反映市场经济的客观要求。除此之外，还有一种与交易有关的关系，一向没有受到重视，这就是合同之外的信用关系。所谓合同之外的信用关系，是指进行交易的双方当事人在为交易而进行相互的接触以及合同履行完毕之后，双方善后过程中所构成的一种特殊对待关系。一八六一年德国大法学家耶林提出“缔约过失责任”理论，首次对于契约在缔结过程中出现的利益冲突给予关注，其后耶林的观点为德国理论与立法所接受，在德国民法典上有所反映，并且有一些比较有影响的判例，但是应该说立法并未系统接受这一思想，所以仍有必要进一步加强这方面的研究与
