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1、从基层政府法制机构角度谈规范行政处罚自由裁量权行政处罚自由裁量权作为弥补立法缺陷的必要手段，是法律、法规、规章赋 予行政机关的重要权力，是全面推进依法行政，建设法治政府的重要内容。正确 运用行政处罚自由裁量权，对于行政机关有效进行社会管理，保护国家、行政机 关自身和行政相对人的合法权益，促进经济和社会的快速发展具有重要意义。笔 者值山东省规范行政处罚裁量权办法出台之际，仅从基层政府法制机构角度 谈一谈对规范行政处罚自由裁量权的理解，希望对规范行政处罚自由裁量权工作 有所助益。一、规范行政处罚自由裁量权的必要性（一）行政处罚自由裁量权的存在不可避免我国是一个幅员辽阔、省份众多的大国，各省之间政治
2、、经济和文化发展很 不平衡，而且不论各省之间，即使同省份的各地区之间，社会习俗、生活方式 也有很大差别。面对复杂的社会关系，从立法技术上看，法律不能概括完美，罗 列穷尽。因此立法机关往往只能做出一些原则性规定，制定一些有弹性的条款， 赋予行政机关一定的自由裁量权，从而促使行政机关能够因地制宜、灵活机动、 公平公正、更有成效的进行社会管理。不光我国如此，在世界任何一个国家，行 政处罚自由裁量权作为弥补立法缺陷的必要手段、实现公平正义的必要补充，都 是不可避免的客观存在着。（二）行政处罚自由裁量权的滥用不可避免自由即意味着随意，当自由的随意违反了立法的本意时，自由与法律的严肃 和公平公正之间就不可
3、避免的会产生矛盾。社会是复杂的，对于偶发事件，法律 虽然规定了原则，但具体工作人员在处理时其判断标准很可能会与公众标准发生 偏差；而且由于受人情、领导压力、利益诱惑、个人积怨、业务水平、道德水准 等各种因素影响，在现实行政执法过程中很容易造成以权谋私、办人情案等滥用 自由裁量权现象的出现。因此，行政处罚自由裁量权的滥用在客观上也是不可避 免的。而滥用行政处罚自由裁量权，往往会助长特权思想，滋生腐败，影响党和 政府的形象，引起群众的怀疑与不信任，甚至产生对立情绪，影响社会稳定。所 以，必须切实控制并严格规范行政处罚自由裁量权的公正行使。二、规范行政处罚自由裁量权的合法性从2007年我市规范行政处
4、罚自由裁量权工作开展以来，笔者一直参与该项 工作。期间受到质疑最大也是最多的一个问题就是将含有自由裁量权的行政处罚 条款细化、量化是否合法。质疑者认为，规范行政处罚自由裁量权工作，将含有 自由裁量权的行政处罚条款细化、量化，不可能涵盖所有的情况，实际上是减少 甚至剥夺了行政机关的自由裁量权，开展这项工作是一种违法行为。而实际上， 早在2004年国务院就对规范行政处罚自由裁量权提出了明确的要求。国务院于 2004年3月22日发布的全面推进依法行政实施纲要（国发200410号）第5 条“合理行政”一项规定，“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因 素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当:
5、2008年5月12日国务院发 布关于加强市县政府依法行政的决定（国发200817号），其第（十八）条规 定：“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处 罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细 化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行 这一规定进一步提出了规范行政处罚自由裁量权的具体步骤和要求。2010年10 月10日，国务院又颁布关于加强法治政府建设的意见（国发【2010】33号）， 更是把规范行政执法机关的行政处罚自由裁量权，作为加强法治政府建设的一项 重要制度，要求各级政府必须尽快建立和推行。其第16条规定：
6、“建立行政裁量 权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权 行使，避免执法的随意性:今年11月29日施行的山东省规范行政处罚裁量 权办法（省政府令第269号）,又用政府规章的形式对此项工作进行了专门规定。 所以，规范行政处罚自由裁量权工作的合法性毋庸置疑。三、规范行政处罚自由裁量权存在的问题及建议（一）裁量基准的制定主体问题虽然山东省规范行政处罚裁量权办法第七条、第十三条规定，由省级行 政处罚实施机关制定本部门、本系统的行政处罚裁量基准和行使行政处罚裁量权 的适用规则，但是办法还规定，上级行政处罚实施机关对行政处罚裁量基准 只作原则性规定或者明确由下级行政处罚实施机
7、关制定的，下级行政处罚实施机 关应当根据办法的规定，制定具体的行政处罚裁量基准。这里的下级，具体是到 市级还是县级并没有明确规定。从字面理解，完全可以认为是市县两级都可以。 而这样，制定裁量基准的责任很可能会完全落到县级行政执法部门。按照办法规定，裁量基准到底是由省、市、县三级政府部门均制定较妥, 还是只由省直部门制定较妥，或者只是由省、市两级部门制定较妥？笔者认为， 由省、市两级部门来制定，主要由市级部门制定较妥。如果仅由省直部门制定裁 量基准,表面看是高效地完成了裁量基准的制定工作，消除了同案不同罚的现象, 但实际上又产生了新的不公，因为一省之内不同市、县的经济社会发展水平不同， 这就决定
8、了不同地区的人们对同样处罚的承受程度不同。如果省、市、县三级部 门均制定裁量基准，尽管可能会很好地解决上述问题，但是又带来基准制定的不 科学及工作效率低下的问题。所以笔者认为，还是由省、市两级部门制定，主要 由市级部门负责较妥。具体可采用由省直部门对行政处罚裁量基准分几个阶次等 原则性问题作出规定，而由市级行政处罚机关抽调包括一线执法人员在内的相关 人员联合制定行政处罚裁量基准的方式进行。（二）裁量基准中是否应有裁量幅度的问题关于裁量基准中是否应有裁量幅度的问题，全国各地的规定并不一致。山 东省规范行政处罚裁量权办法第九条第（三）项规定，法律、法规、规章规定可 以选择行政处罚幅度的，应当根据违
9、法事实、性质、情节、社会危害程度等因素 确定具体裁量标准和适用条件。从上述规定可以看出，办法并没有对裁量基 准中是否可以有裁量幅度进行规定，实际上可以理解为允许存在裁量幅度。而从 我省以前发布的山东省人民政府办公厅转发省政府法制办公室省监察厅关于开 展规范行政处罚裁量权工作的意见的通知（鲁政办发（2007） 55号）关于“最 大限度地控制或减少自由裁量的空间”的规定也可以看出，我省是允许裁量基准 中仍留有裁量幅度的。对于允许裁量基准中仍留有裁量幅度，笔者也是赞同的，因为制定裁量基准 如同立法一样，有其固有的局限性，即使裁量标准对违法情形划分的阶次再多， 也不可能穷尽所有的情况，而且，制定裁量基
10、准的目的是压缩行政机关自由裁量 的空间，不是也不可能剥夺其自由裁量权。但是，笔者认为，这里的允许留有裁 量幅度，仅是针对个别行政处罚机关的个别行政处罚事项，并不是泛指全部，更 不是允许只是对原来的裁量幅度进行简单分割。因为有自由裁量的空间，就不可 避免的会有权力的寻租，就不可避免的会产生腐败，从而影响党和政府的形象， 影响社会稳定。（）裁量基准效力及裁量基准能否作为行政处罚依据的问题关于裁量基准效力以及裁量基准是否可以作为行政处罚依据的问题上，各地 的规定也是不一致的有的甚至根本就没有规定。山东省规范行政处罚裁量权办 法第七条、第十条第（四）项规定，行政处罚实施机关制定行政处罚裁量基准， 经行
11、政处罚实施机关负责人集体讨论决定，并按照规范性文件制定程序审查登记 后，向社会公布实施，作为行使行政处罚裁量权的依据。第二十条规定，行政处 罚实施机关作出行政处罚决定时，应当在行政处罚决定书中说明处罚的事实根 据、法律依据、裁量基准适用情况以及对当事人的陈述、申辩是否采纳等内容， 增强说理性。从上述规定可以看出，我省依法制定并公布实施的裁量基准是有效 的，是可以用来作为行政管理依据的。但需要注意的是，裁量基准应该与其对应的法律依据一起作为行政处罚的依 据，而不能只单独适用裁量基准。因为中华人民共和国行政处罚法第三条规 定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的， 依照
12、本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。 没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。也就是说，行政处罚的法 定依据只能是法律、法规或规章，而不能是规范性文件。（四）规范行政处罚自由裁量权的司法监督问题虽然山东省规范行政处罚裁量权办法第二十一条规定，当事人认为行政 处罚实施机关违法或者不当行使行政处罚权的，可以依法申请行政复议或者提起 行政诉讼，也可以向该行政处罚实施机关的同级监察机关控告或者检举。但是， 中华人民共和国行政诉讼法第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行 政行为是否合法进行审查。第五十二条、第五十三条规定，人民法院审理行政案 件，以法律和行政法规
13、、地方性法规为依据，参照规章。也就是说，人民法院审 理行政处罚案件，只依据法律、法规，参照规章，对行政处罚的合法性进行审查, 对合理性的审查只局限于行政诉讼法第五十四条第（四）项规定的“行政处 罚显失公正的“。但是，什么是显失公正，显失公正的衡量标准又是如何呢？相 关法律法规及司法解释并没有对此作出明确规定。所以，一旦发生滥用行政处罚 自由裁量权的行为，行政相对人很难获得司法救济。我们同时又知道，在现有的 各种救济手段中，司法救济是底线，是行政相对人保护自身权益的最后屏障。所 以，建议有权司法机关将对行政处罚自由裁量权的合理性审查纳入司法审查的范 畴，同时对“滥用职权”和“显失公正”做出司法解
14、释，以便于司法实践操作， 从而进一步完善规范行政处罚自由裁量权的工作制度。论行政处罚的自由裁量权摘要：通过两起交通事例，提出了行政处罚程序中，行政机关自由裁量权的 不好控制，并且提出行政处罚的简易程序也应当遵循合理、合法的原则。重点讨 论如何规制行政机关的自由裁量权。探讨如何适当合理地运用行政自由裁量权具 有现实意义。因此，我们应当对自由裁量权在行政处罚简易程序中的作用以及控 制加以深入探讨，按照行政法律、法规规定的原则，研究如何运用简易程序来控 制自由裁量权的行使，以期有利于行政部门正确、及时而有效地执法，切实保障 行政相对人的合法权益，也希望能使严格意义上的行政法治在实质上得以落实。关键词
15、：行政权；自由裁量权；简易程序；告知制度；司法变更1问题的提出两起交通管理事例的见证事例一：四川某学院某老师出校门骑自行车到距离约18米远的零三招待所 办事，被交警抓住，称其逆行，欲罚款5元。某老师辩称：我如果坚持顺行的话, 则要骑到数码广场过马路，然后顺行至林荫街路口,再过马路，才能到这来，这 样肯定有500米的距离。而且我这样走，距离又短，不会影响人家。但交警还是 认为某老师违反了道路交通安全法，没有采纳某老师的意见，最终罚款了结。事例二：2007年12月13日，笔者骑着电瓶车经过成都市东城根街与羊市 街交叉路口，实际上我有急事，却忘了具体地址，停下来看我抄在纸上的地址， 此时一名交警示意
16、我靠边，然后要求我拿出合格证明，由于没随身携带，我的车 子被扣留了，同时让我出示了身份证。就在短短的二十分钟左右，一共就扣了 5 个电瓶车。当然，交警给我们都交付了扣押通知书。我当时那种心情就别提有多 窝火了。以上两个案例可以看出，行政执法人员在行政过程中，表现出了不同的执法 原则。案例一的交警的确是严格按照法律办事，因为相对人的确是违反法律法规 在先。这样，就给执法人员严格执法提供了法律依据。但这里交警同志忘了行政 执法不仅仅要依法办事，还要遵循合理性原则。就如案例中的情形，相对人骑行 500米的距离与18米的距离相比，我们行政机关应该保护的哪种利益呢?要回答 这个问题，首先我们应当明白一个
17、道理：行政机关的行政执法是为着人民利益而 来的。既然这样，此时我们完全可以牺牲所谓的法定原则，而遵循合理性原则。 如果一味地机械地守法，这儿，就会适得其反，恰恰造成了相对人不必要的损失。 因此，我们不能机械地理解发条，否则，它是对法律的曲解，是对公民权利的践 踏，是对相对人利益的忽视。案例二也好不到哪儿去，笔者本来要去办事，就这样被交警扣押了车子，尽 管交警也许是进行一个什么行动，但作为一个普通的公民来说，你可以搞什么： “严打”、闪电”行动，但你绝不应该侵犯我们基本的权利!事实上，交通部门本 意是为了整个城市的交通秩序、交通安全而进行的行政行为，是为了广大市民的 利益出发的，但是，在作出决策
18、之前，还是没有充分考虑各方面的情况。因为你 的清查行为是冲着违法者而去的。当然，我并不是说，只要我不犯法，你执法部 门要想碰我就没门!我要强调的是，执法部门在执法过程中，一定要平衡各方面 的利益，不要牺牲大的利益而追求小的利益。你想，一个守法的公民，被无缘无 故的误认为是骑的账车，又被白白地浪费一次就职机会，第二天还得自己搭上公 交车去取车，这能不郁闷吗？2对行政处罚自由裁量权的规制和监督我们知道，任何权利都有被滥用的可能，因此，要对自由裁量权进行规制和 监督，则是依法行政的必然要求，也是构建法治政府的必要条件。我们得在以下 方面对其进行协调。首先,对行政处罚简易程序进行完善。行政处罚简易程序
19、有其存在的必要性、 可行性和合理性。而且，在追求行政效率的今天，简易程序更加凸显了其存在的 意义。简易程序可以在快速的处理中彰显对相对人的保护，因为毕竟人们的业余 时间是有限的，加上人们也不愿意花更多的时间为自己的违法行为负责，事实上 要让相对人既要受到行政处罚，又要赔上宝贵的时间，无疑不是雪上加霜。从这 个意义上来讲，简易程序也就恰恰可以弥补这一缺陷，能让相对人快速脱离处罚 程序，但笔者并不是强调相对人缴完罚款或接受了其它处罚就完事，实际上行政 处罚本身还要坚持处罚与教育相结合的原则。否则，行政相对人只接受处罚，而不受到起码的教育，到头来，违法行为照 常屡禁不断，这就是缴了罚款就了事带来的后
20、果。但我们又不能走向另一极端， 认为简易程序根本就没有存在的必要，这也是不对的。正确的是，我们在适用简 易程序时，不能过分简单，又不能过分复杂；该简则简，不该省的一定不能省。 行政处罚法第34条规定：”执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事 人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决 定书应当当场交付当事人。”此条规定无可非议。但笔者认为这些简易程序的条 文过分简单，缺乏可操作性，因此，我们建议对其进行适当的修改完善：（1）对 已规定的条文进一步细化，尤其是处罚决定书应当当场交付当事人，增加规定： 如当事人拒不签收，则执法人员可以注明情况，说明原因，或者采取留置
21、送达； （2）行政处罚法简易程序针对的是必须作出处罚的情况，缺乏对有些违法行 为自由裁量的规定，即执法人员根据当时实际情况，可以酌情免除处罚的规定， 笔者认为这也应该归入简易程序之中。其次是要完善告知制度。告知对执法机关来说是法定义务，对相对人而言是 了解相关处罚情况的权利。告知，是行政处罚程序必不可少的法定程序环节，也 是衡量交通违章处罚等行政处罚是否有效的公正程序标志。美国学者施瓦茨也认 为：“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。行政机关在做出行 政处罚决定前，应当告知当事人其违法行为的事实、承担的法律责任、处罚的理 由及事实依据和法律依据；告知当事人依法享有的陈述权、申辩权、
22、申请听证权 和请求回避权。当事人进行陈述和申辩的，行政机关必须充分听取当事人的意见; 当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳，不得因当事人申 辩而加重处罚。在做出行政处罚决定时，行政机关应当同时告知当事人对行政处 罚决定不服的，可依法申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限。行政处罚告 知书应以书面形式，并载明上述内容。最后则是加大行政机关行政处罚的司法审查力度。200多年前，孟德斯鸠在 论法的精神中就曾一针见血地指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这 是万古不变的一条经验。权力制衡，就是要求我们首先要对有权力者进行监督。 按照我国行政诉讼法的规定，行政诉讼的目的是为了行政相对
23、人而提供司法救济 途径来维护相对人的合法权益；也是人民法院通过对具体行政行为的司法审查来 实现司法权对行政权的规制和监督，以促进行政机关依法行政。法院对司法变更 权的运用就体现了司法权对行政权的制约，否则，得不到制约的权利是非常可怕 的。变更是司法权对行政权的变更，当然，并不是对行政权的干预，相反，正 如有句法谚“司法是社会正义的最后一道防线”所说，这是由司法的本身性质所决 定的。司法最终原则是法治原则的体现，也是法治精神重要的支柱。司法变更权 是行政相对人权利救济的有效手段，是司法最终裁判权的充分体现。参考文献1胡锦光，杨建顺，李元起.行政法专题研究M.北京：中国人民大学出版 社，19982
24、甘文.行政诉讼法司法解释之评论M北京：中国法制出版社，2000.引张树义.寻求行政诉讼制度发展的良性循环M.北京：中国政法大学社， 2000.4应松年，杨小君.法定行政程序实证研究M.北京：国家行政学院出版社 2005.5姜明安.行政法与行政诉讼法学（第二版）M.北京：法律出版社，2006法治政府建设中行政自由裁量权的控制探析摘要：行政自由裁量权是行政权力中的一个主要内容，其有一系列优势作 用，一方面能够管理社会，另一方面也能够维持社会的公平正义。随着经济和科 技的发展，行政自由裁量权的相关内容也随之增多，其对依法行政来说有不可忽 视的重要性，为此需要立法机关、行政执法机关、司法机关协同配合控
25、制自由裁 量权，寻求与法治政府建设的平衡。关键词：行政;自由裁量权;控制在社会经济发展影响下，一些社会问题也随之出现，在大的环境背景下，现 代行政范围也随之增大，政府在发展过程中所获得的自由裁量权也随之增多。受 行政自由裁量权扩大的影响，政府在运行过程中出现了相应的问题。这些问题一 方面不利于我国行政自由裁量权的长远发展，另一方面也破坏了社会的平衡，不 利于政府形象的塑造。一、行政自由裁量权概述行政自由裁量权的相关文献论述，将其解释为是在相应条件下按照一定的职 权并以最为恰当的方式所做出行为的权利1。戴维斯在研究过程中发表过以下 言论，认为对公共权力的有效限制并不足以排除行权者进行选择的可能性
26、，因而 在这种条件下就存在着自由裁量权2。国内的王琅灿先生在行政法概要中 对其解释为：但在法律中并没有具体的规定，而行政机关在处理相关案例时.，就 可以按照自己的主观标准并选取最为恰当的方式，而这种措施就是自由裁量的行 政举措。针对自由裁量权的定义，不同学者有不同的看法。但结合本质分析来看，其 内在的实质大致相同，在分析过程中了解到自由裁量权主要表示的是行政机关在 处理相关法律文件并没有授权具体的事项时，就可以根据自己的主观判断，并结 合实际状况行使相应的权力。而在应用过程中，主要有三个特点：首先，行政自 由裁量权的行政主体是行政机关，这类行政机关有较大的公共权力。其次，行政 自由裁量权在应用
27、过程中要确保符合法律，同时也要在一定的法律范围内进行。 第三，行政自由裁量权要综合考虑，合理分析。二、行政自由裁量权的合理性受经济发展影响，行政管理范围内的事务也随之增多，其包括的事务较为复 杂。在此基础上来看，行政自由裁量权的存在也有其自身的合理性色彩：一是符 合现代行政对效率的要求;二是弥补法律体系的不足;三是维护社会公平正义的需 要。（一）现代行政对效率的要求19世纪以前的西方崇尚“无法律无行政”的理念，要求政府做任何事情都要 有法律依据。亚当斯密在国富论中强调政府要当好“守夜人”的角色，这种 情况下，行政机关是没有行政自由裁量权的，但这种做法也使之“机械化”，导致 政府效率过于低下。随
28、着当今社会经济的迅猛发展及社会生活日渐复杂，过去的“机械化”模式已 经不能适应现代社会的要求。现代政府的行政权范围不断扩大，不仅涉及经济、 文化领域，还涉及医疗、教育、就业、民生等方面。（二）弥补法律体系不足党的十八届四中全会作出了全面推进依法治国的决定，明确表示我国要采取 措施努力推进依法行政，同时要结合我国时代发展特点建设法治政府，这也是当 今时代下建设法治国家的重要任务。但是我国法律体系依然不够完善，随着我国 行政领域范围的不断扩大，特殊情况也随时出现，就会发现我国现有的部分法律 存在一定缺失，如果缺乏自由裁量权的话，大量的事务可能会因为无法可依而无 法及时处理。法律存在滞后性、立法周期
29、较长的特点，对于未来发生的事情无法 完全预知，而且即便有了相应的法律法规，面对千变万化的具体事务，立法者也 不可能提前对每一个细节都做出详尽规定。所以在法律规定的范围内，按照宪法 要求给予行政机关合理使用行政自由裁量权的权利，推动行政机关在面对复杂事 件又无具体法律依撼和前例时，能够快速、公正、公平地做出反应，这是十分必 要的。（三）维护社会公平正义随着行政管理领域的扩展和社会事务的复杂多变，行政机关在执法过程中经 常会遇到案件不能与法律规定相符的现象。在这种情况下，如果并没有相应的案 例作为理论分析依据，行政机关在这时就需要在一定的法律范围内行使自由裁量 权。与此同时，行政相对人也希望尽可能
30、地维护自己的权益，因此要求行政机关 能够做出最为正确、最为科学的行政裁量，在这时行政机关必须履行职责发挥行 政自由裁量权的使用价值。三、行政自由裁量权滥用的形式、原因及后果在研究过程中了解到行政自由裁量权的存在有其自身合法意义，但这并不是 绝对的。下面主要从行政自由裁量权错误使用的新形式进行分析，从不同角度进 行探讨，重点分析其原因以及危害。（一）行政自由裁量权滥用的形式在研究过程中了解到行政自由裁量权的滥用主要涉及两方面的不同形式：处 罚不公平，畸轻畸重;拖延履行职责。在我国法律中就有明确规定，如果违反相 应的法律，在食品生产或者是经营过程中没有达到规定的卫生要求，在法律范围 内要求其迅速改
31、正，同时要进行警告和罚款，这意味着违反此条规定时.，相关行 政机关可以给予行政相对人的罚款力度存在极大的自主空间，可以进行5 OOO元 的罚款，也可以进行100元的罚款。虽然都是给予惩戒，但是惩罚的力度相差甚 远。对于应当处罚100元的行为，行政机关却给予了 5 000元的惩罚，这就是畸 重，相反则是畸轻。同时该法并未规定卫生行政部门要在几个工作日之内进行处 理，这就容易导致相关的部门拖延履行法定职责，造成职权滥用。2017年3月11日，Q市H区某交警执法大队在执行巡逻任务时发现了王某 驾驶一辆无牌三轮车在井冈山路段行驶，遂上前进行依法检查。王某承认自己为 无证驾驶，随后执法人员发现王某的车辆
32、属于三无车辆，于是当场对王某的三轮 车进行了扣押，并向王某送达了凭证。至2017年6月10 B ,王某的三轮车仍旧 处于扣押状态，并无任何通知。之后，王某也向人民法院提出了相关的诉讼请求。 法院审理后，认定交警执法大队自2017年3月11日到2017年6月10日扣押王 某的三轮车属于滥用自由裁量权，存在拖延履行法定职责。交警执法大队理应在 3个月内尽早处理，但是在实际运行中经常出现拖延的状况，甚至故意拖延到期 限末，这也属于滥用行政自由裁量权。（二）行政自由裁量权滥用的原因L法律概念不明确在我国行政法中有以下规定，为了公共的利益，行政主体可以在法律基础上 更改或者撤回已经生效的行政许可决定。但
33、是规定中并没有对“公共利益”进行法 律界定，这种不确定的法律概念，给行政机关留下了相当大的裁量空间，需要行 政机关自行辨别。2 .行政自由裁量权过于宽泛我国法律中，在立法的相应环节也给予了行政机关过量的裁量权。举例来说, 在中华人民共和国反不正当竞争法中有以下条款：如果经营者违反了相应的 法条非法破坏了其他经营者合法在正常条件下所运行的相关服务，相应的监察部 门就可以勒令其停止所做的违法行为，并处以十万元以上五十万元以下的罚款; 情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。轻度的违法行为罚款较少， 严重的违法行为要处以较多的罚款，此条款中虽然对于不同程度的违法行为有着 不同的处理方式，但“情
34、节”如何界定，这里没有明确的要求，这就给行政机关留 出了自由裁量的余地，并且罚款金额上下相差二百五十万元，而在这个范围之内 的罚款都是法律所允许的，这又给自由裁量权的滥用留下了空间。3 .监督机制不够健全如果法律没有受到限制，在一定条件下可能会被他人滥用。结合我国现有监 督体制，了解到现有的监督方式主要涉及两方面，分别是行政系统内部的监督， 以及行政系统外部的监督，其对我国行政体系发展有重要作用。从理论上看，监 督体系覆盖范围比较广、比较全面，但是在具体实施过程中暴露出部分弊端。首 先，对于行政系统外部监督来说，其在某些监督方面落实不到位，监督过程中可 能会有腐败现象。其次，对于行政系统内部监
35、督来说，也有监督不足的时候。（三）行政自由裁量权滥用的危害美国行政法学家戴维斯说过，裁量权在一定条件下可以等同于一把斧子，其 可以在不同条件下使用，既有可能是正确的工具，也有可能是错误的武器4。 当行政自由裁量权进行不合理使用时就会对人民、社会甚至政府形象造成严重危 害。L损害行政相对人的合法权益同案不同判现象，主要是指案件很大程度相同时，在处理过程中并没有得到 等同的判定和相应的处理结果5。目前，因为行政机关受到多方面因素的影响， 导致其在使用行政自由裁量权时具有很大的主观性，即便法律存在一个大致的框 架，但是这个框架中的具体内容并没有详细规定。如对于某一家药店销售无生产 许可证的药品，行政
36、机关在查处后决定予以吊销营业许可证以及进行罚款的处 罚，但是对于另一家同样的药店，行政机关出于某些原因，只是进行了罚款。这 样来说，虽然对两家药店都暹行了处罚，但是显然对于第一家来说丧失了公平， 同时也助长了第二家的售假气焰。4 .违背公平正义，破坏政府形象任何一个行政工作人员都是行政机关的一部分，他们的一言一行都代表国家 的形象，因此工作人员的职权滥用就意味着这个行政机关的失职，对国家政府形 象和权威有严重损害。现代社会的发展使人民群众拥有了快速传播的舆论工具和 强烈的保护自身权利的意识，当自身权益被损害，求助行政机关感到不公平后， 一方面会寻求其他有助于维权的方式，另一方面会对行政机关失去
37、信心。四、合理控制行政自由裁量权的相关意见这里的控制”简单来讲，就是一方面防止滥用权力，另一方面是使行政自由 裁量权能够在法律的框架内高效合理运行。在实际的控制中，我们既不能对行政 自由裁量权管理过于严格（法律事无巨细全部进行规定，基本是不可能的事情， 因为这样既不符合目前行政工作的复杂性，同时我们也无法预知未来的事件）， 同时，也不能过于松散（给予行政机关过于宽松的行政权力等于给予了它们滥用 权力的钥匙，一旦打开关住权力的笼子，后果不堪设想）。（一）立法控制法律是一切合法行政行为的根本，立法控制是要站在建立法律的角度进行分 析，来解决行政自由裁量权过量的相关问题。在这种条件下就对国家以及行政
38、机 关提出了更高的要求，对于行政机关管辖内的事务尽可能地予以立法。对于法律 法规无法做出具体、明确的规定，需要权力行使机关依据具体情况做出判断的， 需要在法律中尽可能成文化、明确化，将范围缩小到最小，避免用词模糊，产生 歧义。立法机关需要提高立法水平，从源头控制权力的滥用，使自由裁量权能够 在一个相对稳定的环境中行使。（二）执法控制执法控制是对行政自由裁量权进行控制的中心环节。在此过程中，使用此权 力的工作人员要合理使用权力，按规矩办事。长久以来，我们形成了这样的基本 观点：实体法高于程序法。但结合实际来看，程序法相比实体法来说作用更大。 专家学者表示，行政机关手中的公共权力较大，因而其使用要
39、确保公平，这在一 定程度上取决于行政机关所应用的相关程序6。一部相当完备的法律如果没有 配套程序去执行，其效果将大打折扣;但是如果配备完备的程序去执行，则不仅 可以发挥法律的原有效力，还可以减少行政自由裁量权滥用的现象，行政程序是 为行政权力运行设置的一种安全装置7。与此同时,应当进一步完善行政复议 制度。我国的行政复议制度存在的目的主要有两方面：一方面审查行政机关的行 政行为是否违法，另一方面审查行政行为是否合适得当。与行政诉讼法相比较， 行政复议制度的监督范围更广，程序更加简洁，对于行政机关滥用自由裁量权所 造成的不当或者是违法行为能够直接变更。（三）司法控制结合我国有关的行政诉讼法来看，
40、人民法院在处理相应案件时，要首先对相 应内容进行核实，看其是否符合法律的要求，这也等同于行政机关的行政行为要 确保其并没有违反具体的法律8。当前我国法治建设已经取得初步成效，司法机关更需要加强职能建设。首先， 在司法审查过程中要在其内部纳入合理性原则，这对于法治社会建设有重要作 用。众所周知，司法审查是目前为止我们知道的最为有效且公正的方式，将合理 性原则纳入其中，使司法审查从实质上发挥作用。其次，依法办案，在保证公民 合法权益不受侵犯的基础上，维护行政机关的合法权益。最后，完善司法建议权, 也就是说司法机关对于超出其本身权力管辖范围的或者无法通过诉讼予以纠正 的违法乱纪现象，可以通过其他形式
41、向具有管辖权的部门提出，比如说：司法建 议、请求予以管理纠正。（四）加强对行政机关人员的监督与培训针对行政自由裁量权的具体执行者来说，其主要是行政机关的有关工作人 员，执法人员在执法过程中要拥有较为灵活的主观性，因而要加强对于人员的管 理和培训，主要做到以下三方面。首先，要采取措施提高人员的素质，要不断增 强工作人员的专业能力和基本素质，无论在文化素质方面还是业务能力方面都要 提升执法人员的综合水平，这有助于工作人员在行使自由裁量权时能够做到科 学、公平、公正。同时要改进对于工作人员的选拔方法，一方面要多方面多角度 考量参选人员，综合评估工作人员能力，尤其要突出测试对突然出现的特殊性行 政案件
42、的处理能力;另一方面加强对于工作人员的专业知识培训，定期考核并公 开成绩，使每一位执法人员从内心深处认识到滥用权力的后果。其次，要强化工 作人员的法律意识，树立正确的价值观、权力观。最后，要建立相应的行政责任 制，确保工作人员能够按照法律要求认真工作，严格、严肃执法。行政自由裁量权是一把双刃剑，用好可以提高行政机关工作效率，保障人民 群众的合法权益，维护社会公平正义;用不好便会违背法律意志，破坏政府形象, 严重影响政府公信力。而行政法又是建设法治政府的核心环节，对行政自由裁量 权进行有效控制，使其在合理的范围内行使，对于依法行政、建设法治政府有着 十分重要的意义。当然建设法治政府需要各个部门的
43、协调合作、密切配合，只有 立法机关、行政机关、司法机关、监察机关共同行动、协同发力，最终才能促进 行政自由裁量权的正确行使，并实现社会主义法治社会的目标。参考文献：1 Hery Campbell Blak, M.A.Blacks Law DictionarylM. St.Paul Minn.West Pblishing Co. 1979： 419.王锡锌.自由裁量与行政正义阅读戴维斯自由裁量的正义JL中外 法学，2002 (1)： 116, 121.王琅灿.行政法概要M.北京：法律出版社，1969： 4肖金明.法治行政的逻辑M.北京：中国人民公安大学出版社，2005： 23-32.5沈杨，陈南松.论典型案例的报送与发布J.判例与研究，2004 (2)6王名扬.美国行政法(上册)M.北京：中国法制出版社，1995： 410.7赵永行.行政权力运行与行政程序J.现代法学，1999 (3)： 22-23.8贺思源.论行政自由裁量权滥用的司法控制九江学院学报(社会科学 版)，2005 (1)： 84-88.
