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1、侵占罪主要争议问题探讨侵占罪主要争议问题探讨【摘要】本文从一起徘徊于盗窃罪和侵占罪之间的案例说起，以侵占罪的主要争议问题为视角绽开探讨。首先，对刑法学上占有的含义进行剖析，推断行为人是否对财物具有占有的地位应当结合主客观条件进行。在此基础上，以行为人具有非法占为己有的有意为前提，对代为保管关系问题进行深化的剖析，得到只要行为人在非法占有他人财物之前已经合理占有财物，即可构成代为保管关系的结论；而后，针对拒不退还的认定问题，认为在法院立案之前，行为人无论基于何种缘由无法或拒绝退还财物，即构成拒不退还。【关键词】侵占罪；占有；代为保管；拒不退还一、引言依据我国刑法第270条第一款的规定，侵占罪是指
2、将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。侵占罪是1997年刑法新设的罪名，对类似行为的处理在1997年刑法以前极不统一，大致有三种解决方式：一是类推为非法侵占他人财产罪；而是干脆论以盗窃罪、诈骗罪等；三是不作犯罪追究而是通过民事途径解决。1997年刑法实施后，由于我国刑法学界对侵占罪这一新罪名的理解和说明存在不小的差异，而司法实践中又多年习惯于将与侵占类似的行为按盗窃罪处理.，致使处于盗窃罪和侵占罪模糊地带的违法行为在定性上都是见仁见智，莫衷一是。所以，对侵占罪进行进一步的理解，对侵占罪的认定具有重要意义。二、问题的缘起起徘徊于盗窃与侵占之间的案例我国刑法第270条第一款规
3、定的侵占罪是指：以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。该罪与其他罪的最大区分在于客观方面一一侵占罪的行为人在非法占有他人财物之前，对该财物代为保管。因此，推断一行为是否构成侵占罪，关键是要推断行为人在非法占有财物时，该财物原委由谁的占有限制。为了深化探讨这一问题，以找到较为便捷的辨别方法，我们先来看以下案例：被害人孙某和王某是室友，孙某的房间里有一台台式电脑，几乎每天王某都会到孙某房间内玩电脑。某日早上，王某在被害人孙某的房间里玩电脑嬉戏时，孙某有事离开了合租房。犯罪嫌疑人卜某住在王某和孙某的旁边，是王某的挚友，他起床洗漱时看到王某在房间里玩电脑嬉戏，也
4、过去一起玩。之后，王某有事离开，走之前叮嘱卜某玩完最终一盘嬉戏后再锁门离开。不料，卜某玩完了嬉戏后，欲将电脑占为己有，将电脑从孙某的房间里搬走，当天下午即低价将电脑出售。本案在定性上存在两种分歧的看法：一种看法认为，犯罪嫌疑人卜某的行为构成侵占罪，其理由在于：其一，王某离开之前让卜某玩完锁好门再走，是基于信任关系让卜某代为保管房子里的财物，当然包括正在运行的电脑，卜某对电脑有代为保管的义务：其二，卜某玩完嬉戏后，才欲将电脑占为己有，即是：卜某产生将电脑非法占为己有的犯意时，电脑已经在其保管、占有之下；其三，卜某搬走电脑之后，将其低价出售，客观上无法退还，符合拒不退还的表现。另一种看法认为，犯罪
5、嫌疑人卜某的行为构成盗窃罪，其理由在于：电脑的全部权人是孙某而不是王某，而卜某在孙某不知情的状况下隐私窃取了孙某的电脑，侵扰了孙某的财产全部权。对于以上两种看法那一种看法更为可取，先不作定论。案例中反映出问题的争议焦点正是上文提到的侵占罪与盗窃罪两罪区分的争议焦点一一占有的界定，且对这个问题的回答将干脆影响代为保管的认定和拒不退还的认定。三、刑法中占有的含义对于刑法上占有的含义，大陆法系刑法理论存在几种理解：管有说、事实及法律上支配说、事实支配说、处分可能状态说、支配说。而我国刑法学界普遍认为，占有是在客观上对物具有事实上的限制和支配地位。笔者认为，这种支配、管理不应以物理的和有形的接触为必要
6、前提，而是可以依据物的性质，物存在的状态，以及人们对它的支配方式和一般社会习惯来推断,在通常状况下，社会生活的一般观念认为，假如财物全部人意志醒悟，且其财物所处的环境具有排他力，则财物全部人对财物具有支配、管领地位。相反，举个例子，甲将自己的自行车停放在小区内，因身体不适忘了上锁，走了几步后昏倒在地。在这种状况下，社会生活的一般观念并不会认为甲和自行车有必定的联系，最可能的状况是小区内的保安将甲送至医院，将自行车以遗失物的名义代为保管。至此，H行车的状态发生了从由甲独占、到由小区内活动的人共同占有、到由保安代为保管的变更，综上可得，当失去生理感知状态的财物全部人的财物，在其失去生理感知状态之时
7、处于非具有排他力的地方，虽然财物全部人对物仍旧有法律上的占有权，但是已经失去了对物的实际限制状态。有人在这种状况下见财起意，拿走财物，并不是通过隐私的手段进行的，因此，取走财物的人通过非犯罪的方法取得了对财物的支配、管领地位，并使财物处于代为保管状态，这种状况并不是盗窃。另外，刑法上的占有是否要求行为人在主观上有占有某物的意思？笛者认为，在行为人仅仅在客观上具有限制和支配、管领的地位，而主观上不具有占有的意思的状况下不能构成占有。理由是，假如行为人在主观上对物没有管领、限制的意思，物只是在其物理的可限制范围内，则难以说明其对物具有支配的事实。四、代为保管关系的认定代为保管行为既是产生民事法律关
8、系的缘由，乂是构成侵占罪的必要前提，同时还是侵占罪与其他财产犯罪区分的显著特征之一O在刑法270条侵占罪中，出现了代为保管一词。什么是代为保管？如何认定代为保管关系？在我国刑法学界存在以下三种不同的说明：一是狭义说，主见对保管作严格的说明，认为代为保管须以双方当事人之间有明确的保管关系存在为前提，即一方当事人需明确地将其财物托付对方保管：二是广义说，主见对保管作较为宽泛的说明，认为保管主要是指基于托付或其他合同关系，或者是依据事实上的管理以及习惯而成立的托付、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理；三是中间说，认为保管是指行为人基于托付关系或其他合同关系而是他人的财物置于自己的管理之下，即保管
9、关系只能基于托付或其他合同关系而产生，对于事实上的管理或基于某种客观事务而产生的对他人财物的占有，不成立其保管关系。(-代为保管关系的刑法学范瞒保管关系，本为民法范畴内的重要概念，在民法学中，保管关系成立的重中之重在于寄予人（财物全部人）与保管人（行为人）之间达成保管合同。因保管合同是实践合同，因而在其中包含两个必备要件：一是有合意一一寄予人和保管人就保管相关财物的意思达成一样；二是有交付一一寄予人交付相关财物给保管人以及保管人接受财物的行为。但是，在刑法学范畴内，假如将代为保管狭义地与民法学保持一样，将会出现是更多的非法行为不得不归纳入盗窃罪之下，以致对违法行为打击过重的局面。虽然一般来讲，
10、代为保管的发生都是以双方承诺，明示托付保管和接受保管为前提，但是，在实际生活中的默示的事实上的保管能否被包括在刑法中的代为保管关系中呢？对代为保管的范围应不应当有过多的限制？笔者认为，代为保管就意味着行为人对财物负有保管义务，因为所谓代为保管是指非财物全部人基于肯定的缘由而对处于H己事实限制着的他人财物进行保管的行为。代为保管的前提是保管人对财物实际占有；其次，既然是代为保管，就意味着保管人对财物不享有全部权。而全部权的专属性，正意味着除全部权人以外的人都有保存财物的完整性、返还财物的义务，这种义务投射在对财物具有限制、支配地位的财物全部人身上，就形成了该主体对财物的保管义务。该保管义务的产生
11、既可基于法律关系，亦可基于事实：即既可能源于双方当事人之间因契约产生的保管关系，比如寄予关系、借用关系、抵押关系、质押关系等会使财物的非全部人依契约取得对他人之物的法律上的占有权；也可能源于法律的规定以及依据通常的生活习惯、交易习惯发生的默示的事实上的保管关系，比如室友之间对寝室的财物负有共同的保管义务；也可能源于依据民法上的诚恳信用原则产生的附随义务，比如一同出行的同伴落了雨伞在车上，车主依据诚恳信用原则，应当负有代为保管义务。另外，无论是从代为保管的语义上看，还是从加强财产全部权刑法爱护的必要性看，抑或是从其他有关侵占犯罪的立法例看，都不应当对代为保管的范围做任何不当的限制。（二）占有他人
12、之物是否必需基于合法缘由前文已述，除了契约而形成的法律上的代为保管关系外，基于事实缘由也可形成代为保管关系。但是，如何精确的理解事实所指代之范围，事实是否必需合法？关于代为保管关系的成立是否必需基于合法的缘由，刑法学界对此有三种不同的看法：第一种观点认为，合法持有他人之物是侵占行为发生的基础：其次种观点认为，持有他人之物的缘由，只须非为自己因犯罪行为而取得持有，皆可为侵占罪之构成要件：第三种观点认为，刑法上的代为保管不应局限于合法持有。笔者认为，以上所述三种观点，第一种观点所认为的持有只能基于合法缘由，其他任何不合法的缘由而取得的持有不是侵占行为中的持有，这种观点忽视了非法缘由而取得的他人财物
13、，取得者同样没有对物的全部权。相对于财物的真正全部者而言，取得者对取得物仍负有保管和返还义务，另外，不合法的缘由可能仅仅是不符合严格意义上的法律规范，在口常生活中是符合情理的，即合理的缘由，比如甲的挚友乙将甲借给他的财物转借给丙，乙对这个财物在法律上没有处分的权限，但丙照旧有保管义务和返还义务。因此可见，这些缘由纵使没有充分的法律依据，也不至于跨越法律的雷池。再如，当不当得利而取得他人财物者，其取得财物的行为没有法律依据，因而他对财物的占有必不合法的，但尽管如此，他仍负有保管和返还义务，假如他将取得的不当利靛非法据为己有，数额较大，拒不交出，依据第一种观点是不能构成侵占罪。这明显违反了刑法的本
14、旨，所以，第一种观点是不妥当的。其次种观点将持有作了解除性的限制，即只要不是以犯罪行为获得持有的，其他方法甚至一般违法方法获得的持有都构成侵占中的持有，比第一种观点更合理。第三种观点虽然主见持有不应拘泥于合法持有，但非法持有是否是构成侵占之持有，在这个观点中没有体现，实质上与其次种观点要解决的问题一样。综上，保管关系成立的基础，是对物的事实上符合常理的限制，是一种事实评价而非法律规范的评价，无论是否有法律依据，只要行为人不是通过偷摸拐骗等触犯法律的方式取得对财物的持有，取得财物的缘由、代为保管关系的成立就是可以为常人所理解的，因而无合法与不合法之分，只有合理与违禁之别。因此，从司法实践中看，占
15、有并代为保管他人财物的事实基础，归纳起来大致有以下几种：（I）托付关系。一般指寄予人出于对受托人的信任，为了某种特定的目的将财物交给行为人保管；（2）租赁关系。在租赁合同中，出租人将财产交付承租人运用、收益，承租人因而对该财产占有并负有保管义务：（3）借用关系。行为人通过借他人的财物来对他人财物运用，未取得全部权，在运用过程中负有代为保管的义务；（4）担保关系；（5）无因管理。行为人可能基于无因管理的状况，占有财物，在法律上具有代为保管的义务：（6）符合常理的其他事实。综上述可见，在确定行为人是否对财物代为保管方面，具有肯定困难性。在司法实践中，假如有证据显示，虽然财物的全部者和行为人双方之间
16、没有明确的约定，但财物的全部者是基于信任，F1.愿将财物置于行为人占有之下，或者占有他人财物的人是基于可以为众人所理解的合理的缘由占有他人之物的，就可以推定财物全部人和行为人之间形成了事实上的代为保管关系。五、拒不退还的认定刑法对于第270条侵占罪第一款的规定中，出现了拒不退还的描述，一般认为，拒不退还只是侵占罪的构成要件而不是侵占行为的构成要件，前提是财物的全部权人作出了要求行为人返还财物的意思表示，随后，行为人须有不予退还的事实行为。(一)拒不退还的主客观性假如行为人在非法占有财物之后，将财物遗失或财物被盗，以致不能退还：或者行为人谎称财物遗失或被盗；或者行为人在事后立刻对财物进行了处分，
17、如出卖、毁损等，以致财物不能退还，这些状况是否属于拒不退还？笔者认为，因为财物处于行为人的占有之下，所以只要行为人在产生了将财物非法占为己有的有意之后，就可以推定行为人具有永久非法占有他人财物的有意。又因为侵占罪在原本的意义上，是侵害信义诚恳原则，即在具有托付关系的状况下，违反信义非法侵占所持有的他人财物。因而不须要探讨行为人是出于何种缘由，只要在客观上，行为人没有退还财物，对财物全部权人造成的客观上的影响和损害是儿乎一样的。可见，财物全部人向行为人索要财物而其不能退还，即可认定为拒不退还，行为人的主观状态和客观事实对此均无影响。然而，在司法实践中还会遇到这样的问题：比如，乙农夫答应借给甲农夫
18、两头牛一个月，但一个月过后，甲农夫发觉其中一头牛长了牛黄，欲占为己有，于是想方设法地拖延。乙农夫督促了许多次，甲农夫照旧麻木不仁，直到取出了牛黄后，甲才将两头牛还给乙。在这个案例中，虽然甲最终将两头牛都还给了乙，但甲将牛黄占为己有，拒不退还，是否成立侵占罪呢？笆者认为，在侵占罪的拒不退还的内容中，不仅包括原物，应当也包括了原物的孳息。而在本案例中，牛黄属于牛的孳息，既然牛是乙农夫的财产,那么在甲乙二人没有对孳息进行另行约定的状况下，孳息应当归属于牛的全部者，即乙农夫。即使乙农夫对牛黄并不知情，因而也不行能要求甲农夫返还牛黄，但乙农夫要求甲农夫返还牛的意思表示中可以理解为已经包含了要求其返还孳息
19、即牛黄的意思，但甲农夫将牛黄占为己有，因此甲农夫的行为应构成侵占。（二）拒绝退还原物而支付对价行为的性质若代为保管的行为人拒绝退还原物但情愿做出等价赔偿或补偿，能否视其为拒不退还呢？这个问题的答案取决于对侵占行为本质的相识。对于侵占行为的本质问题，有两种学说：取得行为说与越权行为说。取得行为说认为，侵占是指将自己占有下的他人之物非法占为己有的行为，行为人主观上以财物的全部人F1.居，欲以享有该财物的全部权，因而侵占罪爱护的法益是财物的全部权。越权行为说认为，侵占中，占有的产生缘由是人与人之间的信任，侵占是指破坏托付信任关系、将代为保管的他人财物非法占为己有，因而侵占罪爱护的法益是托付信任关系。
20、依据越权行为说的理论，在行为人仍旧实际占有代为保管的财物的状况下，行为人应当严格遵循托付关系将原物退还给权利人，行为人拒不退还原物而补偿对价就已经违反了托付信任关系，其行为应当成立侵占罪。而我国刑法中，将侵占罪列为侵扰财产罪之一，因此一般认为侵占罪的客体是公私财产全部权。毋席置疑，我国刑法赞同的是取得行为说，单纯的违反托付信任关系不构成侵占罪。而从爱护全部权的角度，一般状况下，所爱护的并非财物的原物本身，而是财物上所体现的价值，行为人虽然拒不退还原物，但是情愿支付原物的对价，权利人对财物的价值的权利并未受到侵扰,因而可认为该行为不属于拒不退还行为。但假如有证据证明原物对财物全部人而言，具有特殊
21、的意义或者特殊的性质，是不行以重新获得的物品，即使行为人提出要赐予补偿或赔偿，也应构成拒不退还。（三）拒不退还的最终期限因为在我国的刑法270条中规定，侵占罪是告知才处理的犯罪，而拒不退还作为构罪的要件之一，那么行为人拒不退还的最终期限是什么时候？从理论上看，行为人一旦具有非法占为己有的有意，就形成了拒不退还的意思，侵占罪既遂。但是在现实生活中，行为人的意志有可能有随着事态的变迁而变更，假如简洁地依据上述标准进行司法实践，将会带来打击而过大的弊端。因而，有必要对拒不退还的最终期限进行界定。拒不退还应当理解为最终不退还，在我国理论界和司法界，存在以下几种不同的观点：第一种观点，当财物全部人向行为
22、人为索要的意思表示，而行为人拒绝退还时，可认定为最终不退还：其次种观点，在司法机关立案后，实体审查前仍不返还的即可确定为拒不返还，即立案标准说：第三种观点，在一审判决以前，仍旧不返还即构成拒不返还；还有人认为，在二审终审以前，仍旧不返还即构成拒不返还。笔者认为，依照第一种观点，假如行为人在拒绝之后乂快速交出，照旧会构成侵占罪，这未免对其要求过严：而第三种、第四种观点，将有悖于诉讼常理。因此，立案标准说较为合理。一来给非法持有人较为充裕的考虑时间，允许其在适当的时间内反思、反悔，将非法占有的他人财物归还他人，节约诉讼成本；二来，当法院正式立案时若行为人照旧拒不退还，充分说明白其非法占有他人财物的
23、干脆有意。故遵循立案标准说，凡行为人在被害人告知之后，法院正式立案以前.，退还被害人财物，都不成立侵占罪。参考文献：1周光权.侵占罪疑难问题探讨J.法学探讨，2002（3）.2高艳东.从盗窃到侵占一一许霆案的法理与规范分析J中外法学，2008（3）.3周光权，李志强.刑法上的财产占有概念J.法律科学（西北政法高校学报），2003（2）.4臧冬斌.侵占罪中拒不退还的法律分析J.郑州高校学报（哲学社会科学版），2005.7.5于世忠.代为保管问题探讨J.现代法学，2005.5.6陈朴生.论侵占罪之持有关系A.蔡墩铭主编.刑法分则论文选辑（下）C.台湾：台湾五南图书出版公司，1984.7孙俐俐，李元彬.侵占代为保管的他人财物若干情形分析O.检察日报，2007-2-13.8出明海.如何认定侵占罪中的拒不退还J.河北法学，2000（2）.9刘辉.侵占罪若干问题的探讨J.法律科学，1999（1）.10王钧柏.侵占罪主要争议问题探讨J.人民检察，1999（4）.11纪翔虎，蔡永彤.侵占罪中代为保管认定的难点与消解一一兼论侵占罪与盗窃罪的分野与厘定U.中国刑事法杂志，2008（6）.12董玉庭.盗窃罪与侵占罪界限探讨J.人民检察，2001（4）.13何帆.论侵占罪中的拒不退还或者拒不交出J.学术探窕，2001.5.
