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1、第七章 索赔、仲裁与不可抗力,第一节 索赔,一、违约（Breach of Contract）责任 各国法律和国际条约对不同性质的违约行为的承担的责任做了不同的规定：（一）英国法律1、违反要件：违反合同实质性的主要约定条件。受损害的一方除可要求损害赔偿外，还有权解除合同。2、违反担保：当事人违反的是合同的次要条件。受损害的一方不能解除合同，仍需继续履行他所应承担的合同义务，但有权请求违约的一方给予损害赔偿。,2,（二）美国法律（以违约的后果轻重程度为依据划分）,1、重大违约：一方当事人违约，以致使另一方无法取得该交易的主要利益。在此情况下，受损害的一方有权解除合同，并要求损害赔偿。2、轻微违约：
2、如果一方违约，情况较为轻微，并未影响对方在交易中取得的主要利益。受损害的一方只能要求损害赔偿，无权解除合同。,3,（三）我国法律（合同法）,当事人一方延迟履行合同义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合同期间内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。,4,（四）公约规定,1、根本违反合同：既可要求损害赔偿，又可要求解除合同。2、非根本违反合同：只能要求损害赔偿，不能宣告合同无效。,二、索赔与理赔,（一）索赔（claim）是指买卖合同的一方当事人因另一方当事人违约致使其遭受损失而向另一方当事人提出要求损害赔偿的行为。（二）理赔（se
3、ttle the claim）是一方对于对方提出的索赔进行处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面。,5,三、索赔与理赔中的要点,（一）索赔依据 1、法律依据：买卖合同和适用的法律规定。2、事实依据：违约的事实，情节及其书面证明（二）索赔期限 是指受损害的一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和国际惯例，受损害的一方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则即丧失索赔权。,6,（三）索赔金额,1、如果合同规定有约定的损害赔偿的金额或计算方法：通常应按约定的金额或根据计算方法计算出的赔偿金额提出索赔；2、如合同未规定，确定损害赔偿金额的基本原则为：（1）赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等
4、；（2）赔偿金额应以违约方在订立合同时可预料到的合理损失为限；（3）由于受损害的一方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失，应在赔偿金额中扣除。,7,第二节 仲裁(arbitration),在国际货物买卖中，通过仲裁解决争议，是一种主要的争议解决方式。,8,争议解决的形式,友好协商,调解,仲裁,诉讼,一、仲裁的涵义及特点,（一）涵义：指当事人双方在发生争议之前或之后，根据双方之间的协议，由一定机构以第三方身份，对争议的事实或权利义务关系依法做出载决，从而解决争议的一种法律制度。,9,仲裁机构性质上属民间组织，处于第三方地位仲裁是在自愿的基础上进行，仲裁机构不具有强制管辖权仲裁裁决是终局的，对
5、双方均有约束力，不得上诉与诉讼相比，仲裁更为经济仲裁比诉讼更具有专业权威性仲裁裁决比诉讼判决更易得到外国法院的执行,10,（二）特点,二、仲裁协议当事人达成的、自愿将其相互间已发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的书面文件，是申请仲裁的必备材料。（一）作用,11,1、争议以仲裁方式解决，不得向法院起诉2、仲裁机构取得对争议案件的管辖权3、排除法院的管辖权,（二）仲裁协议的形式,仲裁协议必须是书面的，有两种形式合同中的仲裁条款（争议发生之前）以其他方式达成的提交仲裁协议（争议发生前或发生之后达成的）两种形式具有同等的法律效力我国仲裁规则确认了仲裁协议的独立性。即合同的变更、解除、终止、失效或无
6、效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力,12,三、仲裁协议的内容（一）仲裁事项（二）仲裁地点（三）仲裁机构：临时机构和常设机构（四）仲裁规则（五）仲裁裁决的效力：终局性的（如向法院提出异议，仅限于程序方面）（六）费用承担注：仲裁条款一定要具体。,13,四、仲裁程序,（一）提出仲裁申请（二）组成仲裁庭（三）审理案件（四）作出裁决：最终裁决（终局性的）（五）仲裁裁决的承认和执行,14,1、开庭审理 2、调解3、收集证据4、保全措施的裁定,五、合同中的仲裁条款,凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交X（国）X（地）XX（仲裁机构），
7、根据该仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。All disputes arising out of performance of,or relating to this contract,shall be settled amicably through friendly negotiation.In case no settlement can be reached through negotiation,the case shall then be submitted to.for arbitration,in accordance with its rules
8、of arbitration.The arbitral award is final and binding upon both parties.,15,16,意外事故,无法预见无法预防无法避免无法克服,推迟履行合同免除履行合同,第三节 不可抗力,一、含义,17,不可抗力,自然原因,社会原因,战争罢工禁运,洪水暴风干旱地震,一般的贸易商业风险不属于不可抗力，如汇率波动，商品价格升降,二、合同中的不可抗力条款（一）不可抗力事故的范围,18,规定办法：1.概括规定2.具体规定3.综合规定,（二）法律后果及处理原则,19,解除合同,延期履行合同,买卖双方应在合同中对此事先做出规定。若无规定，一般的处
9、理原则是：如果不可抗力事故严重，使履行合同成为不可能，则可解除合同；如果影响不大，只是在某种程度上阻碍了合同的履行，即可延期履行合同。,（三）不可抗力的通知,按照国际惯例，当发生不可抗力影响合同履行时，当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，并在通知中提出处理的意见，对此，公约第79条第4款明确规定：,20,不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。,（四）不可抗力的证明,国际贸易中，当一方援引不可抗力要求免责时，都必须向对方提交
10、证明文件，作为发生不可抗力的证据。,21,国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出具,我国，由中国国际贸易促进委员会或设在口岸的分会出具。,（五）不可抗力条款,例：如由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾或其他不可抗力的原因，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任。但卖方须以电讯方式通知买方，并须在15天内以航空挂号信件向买方提交由中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）出具的证明此类事件的证明书。,22,English,If the shipment of the contracted goods is prevented or de
11、layed in whole or in part by reason of war,earthquake,flood,fire,storm,heavy snow or other causes of Force Majeure,the Seller shall not be liable for non-shipment or late shipment of the goods of this contract.However,the Seller shall notify the Buyer by teletransmission and furnish the latter withi
12、n 15 days by registered airmail with a certificate issued by the China Council for the Promotion of International Trade(China Chamber of International Commerce)attesting such event or events.,23,中文,24,我某进口企业按FOB条件向欧洲某厂商订购一批货物。当我方派船前往西欧指定港口接货时，正值埃及与以色列发生战争，埃及被迫关闭苏伊士运河。我所派轮船只得绕道南非好望角航行，由于绕道而增加航程，致使船只延
13、迟到达装货港口。欧洲厂商要求我方赔偿因接货船只迟到而造成的仓租和利息，我方拒绝了对方要求，因此引起争议。,问题：请问欧洲厂商的要求合理？为什么？,Case 7-1,欧洲厂商的要求不合理。因为我方所派船只迟到，是由于战争造成，这属于社会原因引起的不可抗力，是法定免责事项，对欧洲厂商提出的赔偿要求，我方可不予理睬。,25,分 析,26,某年，我国A公司与英国B公司成交小麦100公吨每公吨CFR London 400英镑，总金额为40000英镑，交货期为当年59月份。签约后，A公司购货地发生水灾，于是我方以不可抗力为由，要求免除交货责任。但对方回电拒绝。问题：我方要求以不可抗力免除交货的理由是否充分
14、？,Case 7-2,不可抗力事由发生后，带来两种后果，解除合同与延迟履行。本例中，合同中小麦并非特定产地产品，某一产地发生水灾可以从其它产地调集，所以A无法要求免除交货义务。,分 析,27,某公司与外商订立一份化工产品进口合同，订约后由于该产品的国际市场行情上扬，外商亏本。于是他以不可抗力为由要求撤约。问：进口人应如何对待此问题？,28,Case 7-3,外商的撤约要求不能成立。因为合同货物市价上扬属商业风险，不构成不可抗力事故。故此，我方应拒绝外商撤约要求，催促对方按时发货。,29,分 析,国内某研究所与某日商签订了一项进口合同，欲引进一台精密仪表。合同规定9月份交货，但到9月7日，日本政府宣布该仪表属高科技产品，禁止出口，自宣布日起7天后生效。后日方来电以不可 抗力为由要求解除合同。问，日方的要求是否合理？我方应如何处置较为妥当？,30,Case 7-4,日方的要求是不合理的。日本政府颁布的禁令的生效日在合同规定的最后交货日之后，因此，不构成履约的“不可抗力”。日方完全可以在9月份装船发货，履行合同。因此，日本政府的禁令对本合同不符合不可抗力条款的规定，日方要求不合理，我方可向日方回电拒绝其无理要求，敦促其尽快履约。,31,分 析,
