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1、某科技诉奇虎不正当竞争纠纷案广东高院一审判决书原告：腾讯科技（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。法定代表人：马化腾，总经理。委托代理人：邹良城，腾讯科技（深圳）有限公司法律顾问。委托代理人：徐炎，腾讯科技（深圳）有限公司法律顾问。原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新科技园高新南一道飞亚达大厦5-10楼。法定代表人：马化腾，总经理。委托代理人：王琼飞，腾讯科技（深圳）有限公司法律顾问。委托代理人：朱小荔，腾讯科技（深圳）有限公司法律顾问。被告：北京奇虎科技有限公司。住所地：北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）。法定
2、代表人：齐向东，董事长。委托代理人：赵烽，北京市金杜律师事务所律师。委托代理人：李中圣，北京市金杜律师事务所律师。被告：奇智软件（北京）有限公司。住所地：北京市朝阳区酒仙桥路14号兆维大厦4层东侧单元。法定代表人：曹曙，总经理。委托代理人：朱翼鹏，奇智软件（北京）有限公司职员。委托代理人：姚彤，奇智软件（北京）有限公司职员。原告腾讯科技（深圳）有限公司（下列简称腾讯公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（下列简称腾讯计算机公司）诉被告北京奇虎科技有限公司（下列简称奇虎公司）、奇智软件（北京）有限公司（下列简称奇智公司）不正当竞争纠纷一案，原告于2011年8月19日向本院提起诉讼，本院受理后，依法
3、构成合议庭审理本案。被告奇虎公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院以（2011）粤高法民三初字第1号民事裁定驳回被告奇虎公司的管辖权异议，被告奇虎公司不服，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院以（2012）民三终字第3号民事裁定驳回上诉，维持本院的裁定。本院于2012年8月17日组织双方当事人进行质证，并于2012年9月18日进行了公开开庭审理。原告腾讯公司委托代理人邹良城、徐炎，原告腾讯计算机公司委托代理人王琼飞、朱小荔，被告奇虎公司委托代理人赵烽、李中圣,被告奇智公司委托代理人朱翼鹏、姚彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两被告答辩如下：一、扣扣保镖没有破坏QQ软件系统的完整性。根据
4、有关司法解释，在专门法有明确规定的情况下，不应当适用反不正当竞争法的规定。著作权法、计算机软件保护条例已经对保护作品完整权有明确规定，原告以反不正当竞争法第二条提起本案诉讼，应予驳回。根据计算机软件保护条例第十六条关于软件的合法复制品所有人有权为改进软件功能、性能而对后者进行必要修改的规定，软件用户有权对QQ软件进行修改，而扣扣保镖协助用户实现该权利显然不构成著作权意义上的“破坏软件完整性”。二、原告关于扣扣保镖破坏腾讯商业模式的指控不能成立。商业模式并不构成法律保护的客体，扣扣保镖使用符合公认商业道德的方式，促使腾讯对其掠夺性的商业模式做出改变，有利于消费者与市场竞争，符合反不正当竞争法的规
5、定。1、商业模式本身并不构成任何法律所保护的对象。市场经济的进展就是不断用高效率的商业模式替代低效率的商业模式的过程。商业模式不是一种法定权利，也不是法律所需保护的利益，只是市场主体获取利益的方式。他人能够通过合法、正当的途径破坏既有的商业模式，攫取交易机会，但并不构成不正当竞争。2、腾讯的商业模式为掠夺性的商业模式，明显涉嫌侵害了用户与其他经营者的利益：对用户而言，为了保持与大量好友的联系，用户不得不忍耐过量广告或者者其他服务的骚扰；腾讯的模仿、搭售，将其在即时通讯的支配地位传导至新兴领域，严重危害了互联网领域的其他企业。3、扣扣保镖促使腾讯调整商业模式的手段并不违反诚实信用原则与公认的商业
6、道德。扣扣保镖无意也不可能破坏腾讯的商业模式，至多促使腾讯对其现行商业模式做出调整。扣扣保镖给予用户完全的选择权，由其决定是否屏蔽相应模块。关于“一键修复”功能，扣扣保镖也秉承技术中立性，仅从用户的使用频率与占用资源的角度，建议用户禁止部分模块。而关于用户使用频度高、喜闻乐见的功能，即便其构成腾讯公司的要紧收入来源，扣扣保镖也从未屏蔽或者者建议用户开启。因此，大量增值服务的用户仍然会开启并使用腾讯的有关模块，腾讯的业务仍然能够正常展开。扣扣保镖仅系在用户同意、知情的情况下协助用户实现其原本应有的权利，不违反公认的商业道德。屏蔽广告、调整相应功能模块系业界通常做法，从未有人将对广告的屏蔽认定为违
7、反了公认的商业道德。扣扣保镖对用户带来的效益与对竞争秩序的促进远大于其对腾讯造成的缺失。三、被告不构成对原告商业声誉的诋毁。扣扣保镖的打分只是关于QQ软件运行状况的反映与评价，不涉及对QQ软件整体的评价。扣扣保镖的打分功能只是基于技术中立的原则，对运行状况客观评分，并未有贬低QQ软件的意图。关于“扫描文件”的问题，扣扣保镖并未断言原告扫描了用户隐私，未使用“窥探”、“谋取利益”、“恶意”等词汇，更没有制造氛围，使用户进入不安全的心理状态，扣扣保镖系对客观状况进行描述，不存在对腾讯的任何贬损。四、被告的行为不构成“搭便车”的不正当竞争行为。1、关于“替代安全中心”问题。所有的“升级”、“替换”都
8、是在用户的同意下，在用户的客户端进行，即“搭车”通过“车主”同意；所有“替换”的用户都必定已经是扣扣保镖的用户，而替换后的安全中心也仅有扣扣保镖本身，并未有广告或者者其他应用的入口，因此替换并未有攀附、利用他人商誉的不正当竞争动机，不构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”；扣扣保镖“替换”的仅是“安全沟通”的信息页面，原告的安全软件并未被替换。2、关于“提示安装360安全中心”问题。360为扣扣保镖著作权人，其在所开发的软件运行过程中推荐“安全卫士软件”是软件著作权人的正当权益。在扣扣保镖操作过程中，QQ软件仅为操作对象，并未运行。扣扣保镖推荐软件的行为就是其安全功能的一部分，不构成搭便车的不正
9、当竞争行为。五、原告的高额赔偿请求缺乏法律与事实根据。被告在扣扣保镖发行三天之后就将扣扣保镖召回，并停止了对该软件的支持与更新，任何要紧的软件下载渠道也无法下载涉案软件，原告也很快将QQ软件系统强制升级，使得扣扣保镖难以正常运行，因此扣扣保镖的实际影响有限。由于原告“二选一”的反制行为遭至广泛谴责，其商誉一定程度下降，其直接原因显然应归于原告自己。原告要求被告赔偿其经济缺失1.2亿元，其所根据的网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告、北京名牌资产评估有限公司出具的报告、深圳市银通联资产评估有限公司出具的评估报告，均缺乏事实根据，不能成立。相反，被告提供的腾讯公司年报证明，腾讯控股公
10、司在2010年认为没有任何商誉减值的必要。扣扣保镖没有给原告造成实质性的缺失。综上所述，原告起诉缺乏事实与法律根据，恳请法院驳回其全部诉讼请求。原告为支持其主张，提供了如下证据：一、证据1-3,分别系证书号为软著登字第0251720号计算机软件著作权登记证书、北京市高级人民法院(2007)高民终字第591号民事判决书、授权书，证明两原告是被侵权软件QQ软件与QQ即时通讯系统的权利人。三、证据10-13,分别系两原告营业执照、两被告工商登记信息、北京市朝阳区人民法院(2010)朝民初字第37626号民事判决书、北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第12237号民事判决书，证明原、被告竞争
11、关系。四、证据4、14-28,证明被告实施不正当竞争行为。其中：证据4、证据16分别系(2010)京方圆内经证字第32021号公证书与(2011)京方圆内经证字第12365号公证书，证明被告通过扣扣保镖侵权软件对原告实施不正当竞争行为：恶意中伤、丑化原告产品与服务，进行商业诋毁。提供工具，并恶意诱导QQ用户停止使用QQ软件有关功能与服务，破坏QQ产品与有关服务的完整性及QQ合法的商业模式。以“搭便车”方式,在QQ平台上推销自己的产品。至2011年5月，扣扣保镖的侵权行为仍在持续发生。证据14系(2012)京方圆内经证字第07640号公证书，证明原告在QQ软件平台上设置相应的广告、新闻资讯与业务
12、产品的进入渠道，其他网络服务提供商均使用的是相同的产品模式与盈利模式，”在提供免费服务的产品平台上开展营利性的广告业务与其他增值服务业务”是互联网行业通用、合法的商业模式,应受法律保护。证据15系(2012)深证字第96021号公证书，证明被告产品360安全浏览器也在提供免费服务的平台上设置了相应的广告、新闻资讯、业务产品的进入渠道，实现商业获利，可见原告的商业模式合法、正当，应受法律保护。证据17系经公证的网站登载的周鸿祎：不得不说的话一文，证明被告通过扣扣保镖软件破坏原告商业模式的主观恶意O证据18系经公证的被告于2010年10月29日在网站上公布的360推扣扣保镖”：保护隐私让QQ安全快
13、速更好用文章，证明：从该产品的官方推介及下载时间可知涉案软件侵权行为始于2010年10月29日；文中有恶意诋毁与中伤QQ产品与服务、标榜自身产品功能的侵权言论。证据19系(2010)京方圆内经证字第26820号公证书，证明被告不正当竞争行为的主观恶意与被告侵权软件发行传播渠道广泛：扣扣保镖功能的唯一性，即专门针对QQ2009版及以上版本；扣扣保镖除通过360.Cn官网推广发行外，还同时借助其他知名门户网站与专业软件网站推广与提供下载。证据20系经公证的360官网关于“刚刚推出72小时的360扣扣保镖软件下载量突破千万，平均每秒钟就有40个独立下载安装量，创下了互联网新软件公布的下载记录”的公告
14、，证明被告涉案侵权软件传播速度之快与传播范围之广，给原告造成极为严重的损害结果。证据21、22系(2010)京方圆内经证字第32064号公证书与中国信息安全测评中心对“360扣扣保镖1.Obeta(1005)”测试报告，证明：扣扣保镖功能的唯一性，即专门提供给QQ用户用于过滤广告、删除与屏蔽QQ各项功能的工具软件。第三方测试报告证实扣扣保镖确有“阻止QQ.exe进程加载特定插件、加载扫描模块、弹出窗口等”对QQ的软件功能进行破坏、删除、篡改的行为；并证实确实存在四项隐藏功能：“屏蔽QQ加载模块、替换360浏览器、备份与恢复QQ、拦截QQ升级”。证据23系经公证的瑞星在网站公布的“360扣扣保镖
15、为何激怒腾讯”一文，对被告推出扣扣保镖破坏QQ软件功能的不正当竞争行为的动机与恶意的解读与分析。证据24系(2010)京方圆内经证字第27640号公证书，证明原告针对自己产品的第三方挂接程序持否定态度，原告在用户许可协议中明确约定QQ用户不得将非经授权的第三方工具/服务接入QQ软件与有关系统。证据25系(2012)深盐证字第1431号公证书，证明对象：中国社科院法学研究所“360隐私保护器、扣扣保镖法律问题研究课题组”认为扣扣保镖属侵权外挂程序。证据26系经公证的凤凰网咨询频道、驱动之家等各网络媒体关于“360不正当竞争败诉史”、“360官司八连败”等报道内容，证明被告在商业竞争中屡次对其竞争
16、对手实施诋毁商誉、恶意误导用户等不正当竞争行为；从360因不正当竞争行为支付的赔偿额来看，正是由于违法成本过低，因此导致360的不正当竞争行为屡禁不止。证据27、28分别系(2012)深盐证字第1926号公证书与(2012)京方圆内经证字第25082号公证书，证明：网络用户目前仍能够在其它网站下载使用扣扣保镖，被告侵权行为所造成的损害结果仍在持续发生。五、证据5、29-34,证明被告不正当竞争行为的损害结果,其中：证据5系(2011)京方圆内经证字第12301号公证书,证明腾讯因用户卸载导致的缺失为59.6亿港元，腾讯11月40的股价逆势下跌缺失港股市值106.3亿港元。证据29系京名评报(2
17、011)第056号“QQ”品牌受损害价值评估报告书,评估结果为QQ品牌受损害价值为人民币7.34亿元。证据30系关于认定“QQ”商标为驰名商标的批复，证明原告腾讯公司使用在商标注册用商品与服务国际分类第38类信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务上的“QQ”注册商标，于2009年4月24日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。证据31系“商标创新奖”获奖证书，证明原告腾讯公司于2011年9月6日获得由世界知识产权组织与国家工商行政管理总局联合颁发的第四届“商标创新奖”。证据32系深银专咨报字2012第0114号资产缺失咨询报告书，评估结论为“扣扣保镖在2010年10
18、月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的缺失在评估基准日的评估值为142,725,155.00元”。证据33、34即公证费用发票及结算单，证明原告为维权支付的合理的公证费用26,195元人民币。被告为支持其主张，提供了如下证据：证据1系2003中国即时通讯研究报告简报，其中50%以上的用户不同意或者者不愿意同意即时通讯软件中的广告，说明扣扣保镖完全符合消费者的合法利益。证据2系(2012)京方正内经证字第09908号公证书，6分59秒显示，使用扣扣保镖之前内存占用率为41m左右。17分42秒显示，使用扣扣保镖之后的内存占用率为2hn,监测时间约10分钟，期间有起伏，但使用扣扣保镖使得占
19、用率下降。证据3、4分别系(2012)京方正内经证字第09872号公证书与第09874号公证书，证明MSNLite软件删除了msn软件中的广告等诸多功能等，MSNShelI软件屏蔽了MSN软件的广告等诸多功能，说明工具软件删除或者屏蔽其他软件的广告系业界常态，不违反公认商业道德。证据5系经公证的ADBlock软件功能及介绍，证明屏蔽广告系软件常用功能，不违反公认商业道德。不仅浏览器本身能够屏蔽网站的广告，第三方插件也能屏蔽广告。证据6系(2012)京方正内经证字第09870号公证书,内容为展示谷歌浏览器与腾讯浏览器拦截、屏蔽他人广告的功能，说明扣扣保镖并不违反公认的商业道德。证据7系(2012
20、)京方正内经证字第09868号公证书，内容为展示Windows优化大师功能，说明第三方优化他人软件系常用功能，扣扣保镖符合公认的商业道德。补充证据1系原告网站登载的2010年腾讯控股有限公司年报，证明原告商誉没有受任何损害。补充证据2系原告网站登载的2011年腾讯控股有限公司三季度报，证明原告并未因被诉行为遭受经济缺失。两被告对两原告提交的证据发表如下质证意见：关于证据2,关于证明著作权权属予以认可，但认为北京市高级人民法院终审的(2007)高民终字第591号案与本案有重大不一致：前者将QQ系统嵌入到PlCA系统中，向用户提供服务；PICA使用QQ系统资源，将QQ系统嵌入其软件，争夺了QQ用户
21、，导致QQ受损，构成不当竞争。而扣扣保镖不使用QQ系统资源，独立提供软件，完全没有争夺QQ用户，反而提高QQ用户使用体验与满意度。关于证据4,用户仅同意安装了QQ工具栏、搜搜、拼音、音乐播放器，且默认状态是安装，而后面能够显示，安装了大量无用插件或者者其他软件，腾讯涉嫌搭售。而扣扣保镖给予了用户选择权。关于证据5,证明腾讯的搭售、垄断行为在先，扣扣保镖所实施的行为在后。腾讯的缺失是腾讯迫使用户二选一造成的，腾讯计算缺失的方式缺乏根据；股票市值属于股东缺失，能够由股东起诉。关于证据1273,证明单独针对特定的软件开发监测功能软件不构成不正当竞争。扣扣保镖系针对QQ软件的功能进行准确评价，并未使用
22、任何误导性词汇；关于隐私部分内容，属于（2007）高民终字第591号案的执行内容，本案再起诉属于重复诉讼。关于证据14,证明MSNSHELL对其有关内容的屏蔽行为合法。由于腾讯QQ具有市场支配地位，对其搭售是否合法的要求应更加严格，而对其功能模块的剥离，显然推断标准要适当宽松。关于证据15,证明360浏览器系开放平台，能够有数十万的应用，当然能够实施屏蔽广告的应用行为等。关于证据17,截止目前，并未有任何机构认为扣扣保镖是病毒。软件中的隐藏功能并未公布，用户界面无法使用；隐藏功能并未在该版本的扣扣保镖中安装，需要修改文件，才能看到，根本没有使用的可能；即便公布，也未必必定侵权，但被告选择稳妥起
23、见而未公布，没有任何远程调用、修改激活隐藏功能的证据。关于证据18,原告未明确什么言论涉嫌虚假宣传、误导。关于证据19,不管360还是腾讯都无法操纵第三方的软件公布，各下载渠道关于扣扣保镖的评价皆属正面，说明其既满足用户需求也符合公认的商业道德。关于证据20,达千万的下载数量说明扣扣保镖深受欢迎的程度与不违反公认商业道德。关于证据21,法学界认为不违反有关法律法规，对用户有利，不属于病毒；没有一家权威机构认证其违法；并未发现360软件存在“后门”（无法激活使用的隐藏功能）。关于证据23,证明了对用户不可见。“操纵文件在扣扣保镖安装包中没有提供，安装后也不可能自动生成”。除非手动修改，不可能实现
24、该功能。所谓云修改，都是恶意猜测。关于证据24,腾讯与用户所签订的协议的条款违反计算机软件保护条例的规定，属于无效条款。关于证据25,根据有关法律法规，破坏技术保护措施务必属于破坏“著作权保护措施”，其后果构成对著作权的侵犯；修改数据指修改程序原始数据而非结果数据；即便破解了会员登陆密码，使会员得以免费，也非对著作权保护措施的修改而属于“对商业利益的修改”；扣扣保镖仅仅屏蔽广告，没有破解会员登陆密码。关于证据27,被告已经召回扣扣保镖并停止技术支持；极少量旧版本继续使用不可能造成严重的危害后果，腾讯依旧高速进展，蓬勃壮大，说明扣扣保镖尽管屏蔽了腾讯的少部分广告，但长久地看则改善了腾讯的客户关系
25、，促使腾讯进一步进展。关于证据28,扣扣保镖不可能对腾讯造成任何损害，反而能够促进腾讯不断创新进展。关于证据29,系腾讯单方委托的评估；评估人员在无法对法律事实、技术事实全面懂得的基础上即做出评估；评估方法系根据三个关系不明的人打分，测量商誉缺失，缺乏科学性与严谨性；没有考虑腾讯自身行为造成的缺失；2010年年报中，腾讯郑重对外宣布，没有需要减记商誉值的必要。关于证据32,评估报告的假设前提错误，并非所有用户用扣扣保镖都会屏蔽广告，部分用户会选择同意广告。11月10日还有500万没有兼容属于事实错误，原告在(2011)粤高法民三初字第2号垄断案中陈述，“3Q大战”爆发的第三天即11月4日已经全
26、部恢复兼容，因此“360扣扣保镖”在客户端有效运行的时间非常短，原告陈述的事实两者自相矛盾。关于证据33、34,超出了必要的公证范围，造成不合理维权开支。两原告对两被告提供的证据质证意见如下：关于证据1,报告中“53%的用户不同意网络广告，40%用户能够同意“与扣扣保镖的合法性没有任何关系；该份报告出自9年前，与侵权行为的时间点没有任何关系，不能得出时至今日仍有超过50%的用户不同意或者者不愿意同意即时通讯软件中公布广告的结论。关于证据2,该公证书中用作对比使用扣扣保镖软件前后QQ内存占用率发生变化的QQ软件的版本不一致(一个是QQ2010版,一个是QQ2012版)，故其得出的前后两个内存占用
27、率之间缺乏可比性，不能得出“使用扣扣保镖能够有效降低内存占用率”的结论；即便使用扣扣保镖能够降低内存占用率，也不能就此主张被告的行为合法。关于证据3,显示的是MSNIite与MSN之间的关系，与本案没有关联性，同时也不能由于存在上述行为而主张被告的行为合法；MSNLite软件系基于微软MSN开放的通信协议(MSNP)开发的独立客户端软件，微软并不反对第三方针对MSN软件开发兼容性产品，是由于其对该款软件的定位是想实现一个开放的IM体系，对MSN的功能进行完善的行为并不损害微软的商业利益，这与扣扣保镖针对QQ软件的功能进行拦截破坏存在质的区别；原告并没有对第三方开放QQ软件的通信协议与其他核心资
28、源。关于证据4,显示的是MSNSheIl与MSN之间的关系，与本案没有关联性；同时也不能由于存在上述行为而推导出被告的行为合法；MSNShell软件是基于微软MSN开放的通信协议开发的MSN外挂产品，是通过微软默许的；目前微软MSN关于MSNShell的容忍并不代表其合法，只是基于商业利益的考虑不采取法律行动。关于证据5,展示的是浏览器的扩展与网站之间的关系，与本案没有关联性，并不能由于第三方产品存在屏蔽广告的行为而使被告的行为合法；存在屏蔽他人广告或者者功能模块的工具软件并不等同于该种行为取得合法性，更不能将此行为上升到符合商业道德层面，ADBlock软件同意用户拦截包含广告在内各类页面元素
29、的功能在业界饱受诟病，其行为不代表公认的商业道德；ADBlock软件针对的是广告本身与所有网站，并不可能特别针对某个网站进行拦截，而扣扣保镖软件只针对QQ软件，二者性质不一致。关于证据6,展示的是浏览器与网站之间的关系，与本案没有关联性，不能由于第三方产品存在屏蔽广告的行为而使得被告的行为合法；不管是浏览器还是浏览器的扩展拦截广告，针对的是广告本身与所有的网站，并不可能特别针对某个网站进行开发与拦截，而扣扣保镖软件只针对QQ软件，二者性质不一致；Web是一个开放系统，浏览器与内容提供商（网站）是不可或者缺的两部分，网站务必依靠浏览器才能展示内容，浏览器能够按自己的逻辑与需要实现不一致的效果，但
30、QQ是一个独立完整的软件，只依靠操作系统（WindOWS系统），不依靠也不需要其他软件共同完成功能，当然也不同意其他软件修改其功能。关于证据7,显示的是windows优化大师与windows之间的关系，与本案没有关联性，也不能由于存在上述行为而推导出被告的行为合法；WindoWS优化大师作为一款系统工具软件，其对windows系统的优化是在微软许可范围之内，windows系统公开了很多接口，同意第三方软件对其进行优化，其行为还获得了微软的默许；目前微软关于优化大师的容忍并不代表着合法，只是基于商业利益的考虑不采取法律行动，2003年番茄花园加工盗版的微软操作系统，微软基于商业利益的考虑容忍了该
31、种行为，但是在2008年，微软采取法律行动，使得番茄花园的开发者承担了刑事责任。关于补充证据1,不能证明原告商誉没有受到缺失，原告年报附注10无形资产中的商誉与原告本案主张的缺失不一致,年报中的商誉无形资产是由企业合并，针对被收购公司的品牌溢价多支付的价款形成的，而企业品牌受到的缺失，由于还没有发生实际的收支对价，按照会计准则，不可能记录在财务报表中。关于补充证据2,不能证明原告没有受到经济缺失，尽管该财务报表显示腾讯2011年第三季度收入较去年同期有所增长，但这种增长要紧是由于原告经营产品众多，其它业务获得较大增长，在抵消被告扣扣保镖给原告造成的缺失之后，仍然表达出增长的趋势，该报表说明：腾
32、讯2011年第三季度网络广告的收入,较去年同期增长的要紧原因是由于展示广告、视频广告及搜索广告的增长带动，而非客户端广告带动。本院经审理查明：一、原、被告诉讼主体资格的事实2010年月26日国家版权局出具的、证书号为软著登字第0251720号计算机软件著作权登记证书记载：腾讯公司是“腾讯QQ2010正式版SP2.2软件”著作权人，软件开发完成日期为2010年8月70,首次发表日期为2010年9月9日。根据北京市高级人民法院(2007)高民终字第591号民事判决书认定的事实，腾讯计算机公司是QQ即时通讯系统及与之有关的QQ软件增值业务的运营人。2010年9月9日，腾讯公司出具授权书，将QQ软件的
33、著作权及运营权授权给腾讯计算机公司。北京市方圆公证处于2010年11月15日出具的(2010)京方圆内经证字第32021号公证书记载，“QQ2010正式版SP2.2”,QQ2010SP2.2.exe”文件的属性及数字签名信息显示为TencentTechnology(Shenzhen)CompanyLimitedno二、原、被告竞争关系的事实腾讯公司成立于2000年2月24日，经营范围为：从事计算机软硬件的技术开发，销售自行开发的软件，计算机技术服务及信息服务。腾讯计算机公司成立于1998年11月11日，经营范围为：计算机软、硬件的设计、技术开发、销售；数据库及计算机网络服务；国内商业、物资供销
34、业；第二类增值电信业务中的信息服务业务；信息服务业务；从事广告业务；网络游戏出版运行；货物及技术进出口。奇虎公司成立于2007年8月13日，经营范围为：因特网信息服务业务；技术开发、技术咨询、技术推广、网络技术服务；计算机系统服务；设计、制作、公布广告；销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备。奇智公司成立于2005年12月28日，经营范围为：基础软件服务、应用软件服务；网络技术服务；计算机系统服务；计算机、软件及辅助设备、电子产品、通讯产品的批发。北京市朝阳区人民法院在(2010)朝民初字第37626号民事判决书中认定原、被告之间具有竞争关系的事实，该判决从原、被告主体的经营范围、产品
35、用户群及竞争行为方面全面论述了原、被告之间的竞争关系。北京市第二中级人民法院在(2011)二中民终字第12237号民事判决书中认定原、被告之间“在网络服务范围、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，二者具有竞争关系”。三、原告指控被告实施不正当竞争行为的事实北京市方圆公证处出具的(2012)京方圆内经证字第07640号公证书，证明原告在QQ软件平台上设置相应的广告、新闻资讯与业务产品的进入渠道，其他网络服务提供商如MSN、阿里旺旺、百度Hi等均使用的是相同的产品模式与盈利模式。比如：MSN客户端软件的界面上设置有广告、弹窗、其他产品与服务的入口。广东省深圳市深圳公证处于2012年
36、8月6日出具的(2012)深证字第96021号公证书，证明被告产品360安全浏览器在提供免费服务的平台上设置了相应的广告、新闻资讯、业务产品的进入渠道，实现商业获利。其中有网页显示，360安全浏览器页面的上栏、下栏、左上角位置均设置了大量的业务产品入口，页面的中间存在大量的流量广告，其中有网页的右下角设置了新闻弹窗。北京市方圆公证处于2010年11月15日出具的(2010)京方圆内经证字第32021号公证书记载：公证员王卫与公证人员包佳于2010年10月30日14时46分至16时40分，监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网，下载运行“腾讯QQ2010”、“360扣扣保镖”软件与查看有
37、关网页页面。其中：1、通过登录进入“腾讯软件中心”，下载到“QQ2010正式版SP2.2，分别点击QQ聊天面板上的各个图标与按钮，演示QQ聊天软件的各项产品功能，以展现QQ软件提供给用户的完整的产品及服务形态与原告的商业赢利模式。QQ除向用户提供免费的聊天服务外，QQ平台上还开展了其他四类业务：广告业务；增值服务业务，如QQ秀、QQ宠物、QQ会员；资讯类业务，如腾讯网mini首页、Tips；提供其他产品的入口，以带动其他产品，如邮箱、网购、音乐、视频、搜索等。2、在安装了QQ软件的电脑上安装运行扣扣保镖软件后发现，该软件自动对QQ进行体检,该页面(图片1)显示下列内容：1图片1在点击“一键修复
38、”前的页面（图片2-7）如下:图片21图片41Fl图片61图片7在点击“一键修复”后的页面（图片873）如下:xI图片8Fl图片10图片121图片1411图片16图片17点击“去QQ广告”键前的页面（图片18）如下:1图片18点击“去QQ广告”键后的页面（图片19）如下:Fl图片19点击“保QQ安全”键前的页面（图片20）如下:1图片20点击“保QQ安全”键后的页面（图片21）如下:图片21点击“隐私保护”键前的页面（图片22）如下:1图片22点击“隐私保护”键后的页面（图片23）如下:Fl图片23点击“杀QQ木马”键后的页面（图片24）如下:图片24重新体检后，页面（图片25）如下:北京市方
39、圆公证处于2010年11月9日出具的（2010）京方圆内经证字第26820号公证书记载：公证员王卫与公证人员包佳于2010年11月1日14时39分至15时52分，监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网，下载安装扣扣保镖软件与查看该软件有关下载页面等。在“360安全中心”中有对扣扣保镖的简介：是一款小巧的安全工具，可全面保护QQ用户的安全，包含防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号与给QQ加速等功能，目前支持QQ2009、QQ2010官方版本。在点击36OkOUkOUbaObiaOsetup,”后，弹出一对话框“未在您的电脑上发现官方版QQ2009或者QQ2010,是否继续安装？”，下面有“
40、是”、“否”的按钮。扣扣保镖的运行界面显示“尚未安装官方QQ2009及以上版本,请安装官方QQ后再体检”。扣扣保镖除通过360.Cn官网推广发行外，还同时借助其他知名门户网站与专业软件网站推广与提供下载，如新浪科技频道、淘宝网下载中心、华军软件园、PCHOME网下载中心、ZOL软件下载网等。该公证书附件为中国信息安全测评中心对被告奇虎公司委托对“360扣扣保镖LObeta（1005）”进行测评而出具的测试报告，报告日期为2010年11月10日。该报告称：“根据开发单位提交资料的介绍，本款软件（指扣扣保镖）具有如下功能：能够调用360安全卫士软件查杀盗号木马；能够屏蔽腾讯计算机公司开发的腾讯QQ
41、软件使用的插件；能够清理QQ产生的临时文件、缓存文件及其他有关文件；能够过滤QQ软件迷你首页、QQ公告等信息窗口。”“通过测试发现，扣扣保镖软件具备安装测试、等9项功能。分别使用Hook技术挂钩LoadlibraryW函数、Coloadlibrary函数或者SetwindowsPos等函数阻止QQ.exe进程加载特定插件、加载扫描模块、弹出窗口等行为。“扣扣保镖存在屏蔽QQ加载模块、替换360浏览器、备份与恢复QQ与拦截QQ升级四项功能，默认情况下均未开启。”功能测试部分内容如下：“测试项,显示：首次运行“扣扣保镖”会自动执行“QQ体检”功能；“测试项2”显示：“QQ体检”功能调用“帮QQ加速
42、”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“保QQ安全”与“隐私保护”模块进行检查，并根据检查情况给出评分结果；“测试项3”显示：“QQ加速”针对“腾讯搜搜”插件、“QQ书签插件”等31个插件进行启动与禁用，并显示当前状态；Qguard.dll注入到QQ.exe进程中阻止QQ.exe进程加载特定插件，继而实现插件禁用；“测试项4”显示：用户可使用“清QQ垃圾”功能对24项使用QQ软件产生的文件进行查找并删除;“测试项5”显示：用户使用“去QQ广告”功能可对“过滤聊天窗口广告”、“过滤QQ迷你首页广告”等5种信息进行过滤/关闭过滤；Qguard.dll注入到QQ.exe进程中阻止QQ.exe进程加载有
43、关插件与窗口弹出；“测试项6”显示：主机未安装“360安全卫士”软件时，“杀QQ木马”功能无法使用，并提示“点击安装360安全卫士”；主机已安装“360安全卫士”软件时，执行此功能会调用“360安全卫士”软件的木马查杀功能;“测试项7”显示：主机未安装“360安全卫士”软件时，“保QQ安全”功能中“聊天工具保护，传输文件不中毒”子功能无法使用，并提示安装“360安全卫士”；主机已安装“360安全卫士”软件时，执行此功能会调用“360安全卫士”软件的“360网盾”功能；“测试项8”显示：执行此功能，可启用/关闭QQ程序自带的扫描模块；用户点击“查看QQ扫描了那些文件“链接可调用“360隐私保护器
44、”o北京市方圆公证处于2010年11月15日出具的(2010)京方圆内经证字第32035号公证书记载：公证员王卫与公证人员包佳于2010年11月6日14时57分至15时27分，监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网，在百度搜索引擎中以关键词“瑞星公布研究报告：360扣扣保镖为何激怒腾讯”进行搜索并查看搜索结果。其中有一篇来源于搜狐网站、公布日期为2010年11月5日的“瑞星公布研究报告：360扣扣保镖为何激怒腾讯”的文章，该文章称：“扣扣保镖除了界面上的可见功能外，还存在屏蔽QQ软件升级、劫持腾讯浏览器(替换成360浏览器)、屏蔽QQ启动的特定进程列表、备份并恢复QQ软件等4个隐藏的功
45、能”，“这些隐藏功能随时处于活动状态，同时可由360公司远程开启“，“用户关于这些隐藏功能均无法操纵，而且不熟悉其激活与生效情况”。隐藏功能一“该隐藏功能激活后，QQ的安全组件、QQ本身等软件都不能正常更新升级（用户毫不知情，也不可能得到任何错误提示），QQ软件将变成一个死软件；隐藏功能二“该隐藏功能激活后，将根据360投送的Config,ini里指定的进程名进行QQ启动程序过滤。这将让360能够非常方便进行可控的QQ启动程序拦截“；隐藏功能三“该隐藏功能激活后，QQ进程启动的浏览器进程（带参数浏览URL方式）将被替换成启动360SE来进行浏览，这样QQ软件用户聊天时带的所有URL链接的浏览量
46、将都被360SE获取”；隐藏功能四“该隐藏功能激活后，将根据360投送的Config,ini里配置的参数引导用户备份QQ软件到360指定目录，在这里能够禁用QQ的自动更新功能。备份按钮会将QQ的全部数据备份到360的配置目录”。“由于扣扣保镖的这4个隐藏功能针对性极强并具有：（1）在不被用户知情的情况下进行破坏其他软件正常运行的流氓软件特征。（2）绕开用户操纵隐蔽触发的后门功能特性。（3）注入其他进程，修改其正常功能运行方式的外挂特征。而这些技术手段通常只在木马、后门、病毒这类恶意软件上见到，在一款以安全为名的软件上出现并针对正常软件使用是极为罕见的。这也能够很好地懂得为什么360让它如此短命
47、，腾讯为什么如此愤怒”O广东省深圳市盐田公证处于2012年3月12日出具的（2012）深盐证字第1431号公证书记载：公证员梅利斌与公证员助理梁森彪于2012年3月12日9时39分至9时45分，监督腾讯计算机公司的委托代理人郭辉在网页方框中输入“扣扣保镖”，链接进入，点击网页中间“周汉华：对360隐私保护区、扣扣保镖有关法律问题的分析（2011T-30）”。其中，中国社科院法学研究所的“360隐私保护器、扣扣保镖法律问题研究课题组”认为扣扣保镖属于侵权外挂程序。“由于扣扣保镖特别针对QQ开发，只对QQ发生作用，并通过将自己的要紧功能模块加载到QQ运行进程，拦截QQ进程的系统，修改QQ软件客户端，改变QQ软件部分功能，因此，能够说扣扣保镖完全符合国际上关于外挂程序嵌入特征的通常界定。根据上述对我国法律规定的分析，只要有坚实的技术分析为基础，能够证明其有意躲开或者者破坏QQ软件的技术措施，或者者有意删除或者者改变QQ软件的权利管理电子信息，从法律上论证扣扣保镖构成民事侵权或者者行政违法都并不太难；“扣扣保镖即可用于破解QQ客户端会员身份的限制，间接为非会员用户提供了
