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1、规范保护目fi三论在违约损害赔偿中的适用一对可预见的则的一、引言（一）问题的提出民法典第584条蔻续了原合同法第113条第1款的规定，在违约损害赔偿中继续采纳了可预见性规则。依学者见解，第约时多页见到可能发生损害却仍然愿意进入合同关系，即意味着当事人有承受此种损害之意思。（1）叁见王利明：合同法研究（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第653页；李永军：合同法（第3版），法律出版社2010年版，第505506页；韩世远：合同法总论（第4版），法弹出版社2018年版，第796页。立足于预见即承受二既有研究围绕理性人标准之建构，就其判断标准、（2）参见叶金强：可预见性之判断标准的具体化（合
2、同法）第113条第1款但书之解释路径，载法律科学（西北政法大学学报、2013年第3期，第140一146页；郝丽燕：违约可得利益损失赔偿的确定标准，载环球法律评论2016年第2期，第4866页；阮神裕：论侵权法上可得利益损失的合理确定性,载财经法学2017年第5期，第87101页。实践适用现状（3）参见吴行政：合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构从（中华人民共和国合同法）第113条适用的实证考察出发，就法商研究2012年第2期，第6973页。等问题有深入研究，如预见主体、预见对象、预见时间以及预见程度等。尤其对于关键的违约方预见能力的判断，多数观点果纳了就高不就低的行为人+理性人”标准。（4）参
3、见徐建刚：规范保护目的理论下的统一损害赔偿，载政法论坛2019年第4期，第81页。但问题在于，对损害的颈见并不等于对损害的承受：反之，当事人事实上未能预见，也不必然排除对损害的承受。立足于.颈见即承受的可预见性规则，存在逻楫上的漏洞；而基于这一理解发展出来的理性人标准也有沦为形式之虞，难以为个案裁决提供合理的方案。司法实践中可千页见性规则的适用现状，可为此提供佐证。法院在适用该条判决违约损害赔偿时，并无明确或一致的立场。常见的情形是，以可得利益不具有确定性、必然性或无法实际证明为由，否定赔偿请求。（5）参见北京青田房地产经纪有限公司诉北京浩傅基业房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案，
4、北京市高级人民法院（2016）京民申字第3777号民事裁定书；蔡章庆诉苏州万亚置业发展有限公司房屋租赁合同纠纷案，江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第633号民事判决书；杨XX诉志丰XX有限公司等买卖合同纠纷案，淅江省高级人民法院（2008）淅民三终字第122号民事判决书。而在肯定赔僚的情形，则多以公平或诚实信用原则为理据，并通过酌定的方式加以折中。（6）参见浙江丰元医药股份有限公司诉海南全星制药有限公司买卖合同纠纷案,最高人民法院（2017）数高法民终字第701号民事判决书；安赛体育用品（杭州）有限公司诉宁波百仕高金属制品有限公司买卖合同纠纷案，浙江省高级人民法院（2010）浙商外终字第
5、11号民事判决书。为了协调裁判的一致性，最高人民法院先后出台过不同的指导意见或会议纪要，（7）参见2009年最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发（2009）40号，下文简称指导意见”）；违约损害赔偿中可得利益损失如何计算（最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要）（下文简称“会议纪要”），载贺小荣主编：最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要第1辑，人民法院出版社2019年版，第1533页。问题却仍未得到有效解决。这种现象的出现，固然与可得利益作为一种将来利益具有不确定性有直接关联，但问题根源仍在于对可预见性规则的理解。此外，从体系上看，可预见性规
6、则与侵权中的因果关系理论尤其是相当性理论之间存在更叠之处，这涉及违约与侵权在损害赔偿层面的体系协调。（8）参见张家勇：合同保护义务的体系定位，栽环球法律评论2012年第6期，第69页。反思可预见性规则的内涵，是认识二者体系关系的前提与基础。（二）本文研究思路据此，本文首先基于司法实践的适用现状及学说基本认识，指出既有可预见性现则的不妥当性；其次，回顾法律史及比较法的理论变迁，揭示可预见性规则的实质内核；最后，立足于中国实践，从合同保护目的及范围的视野出发，为违约损害风险的分配提供可行的方法与路径，为构建统一的损害赔偿内在体系奠定价值基砒。（三）研究范围限定对于可预见性规则能否适用于可得利益以外
7、的其他违约损害情形，学界存在不同认识。（9）同前注（4）,徐定刚文，第80页。民法典第584条在断句上所做的修改，表明立法者采纳了肯定说。鉴于此，本文关于可颈见性规则在违约损害赔偿中的适用,不限于可得利益。二、可预见性规则的不妥当性：实践难题与理论障碍可预见性规则在违约损害赔倍中的适用，主要存在两方面问题：在司法实践层面，可预见性的判断具有不一致性；在理论构成层面，预见与赔偿之间缺乏必然的关联。（一）实践判断标准的不一致性司法实践中，可预见性判断的不一致性体现在两方面：其一，可预见性面临确定性标准的挤压；其二，可预见性的判断缺乏一致性标准。1.确定性对可颈见性的挤压可得利益在性质上是一种将来的
8、利益，具有天然的不确定性。因此，学者多主张在判断时应降低其证明程度；（10）参见刘承霆：违约可得利基损失的确定规则，载法学研究2013年第2期，第91页。比较法上对此亦有共识。（11）VgLReinerSchulze,in：HandkommentarBGB.8.Aufl.2014,252Rn.3；HartmutOetker,in：MunchenerKommentarzumBGB.Band2,5.Aufl.2007,252Rn.31；HermannLange/GottfriedSchiemann.3.Aufl.,2003,2,S.340f.但实践中对此多持保守立场，常以“不具有确定性或必然性”守
9、约方无法证明-并无实际发生，且亦非必然发生”为由否定其赔偿，几乎用确定性取代了可预见性的标准。（12）参见李丰松诉王明路装饰装修合同纠财案，山东省青岛市中级人民法院（2017）售02民终字第5588号民事判决书；四川江口醉酒业（集团）有限公司诉泸州佳冠酒业有限公司、林锦泉不正当竞争及侵犯商标专用权纠纷案，广东省高级人民法院（27）号高法民三终字第318号民事判决书；同管注（3）,吴行政文，第71页。如在李丰松、王明路装饰装修合同纠纷案中，因被告装修瑕疵造成原告房屋无法使用，原告关于房屋租金的损失赔偿诉请，一审、二审均以“并无实际发生，且亦非必然发生”为由否定。（13）参见山东省青岛市中级人民法
10、院（2017）鲁02民终字笫5588号民事判决书。类似判决参见海南省高级人民法院（2013）琼民一终字第17号民事判决书、西宁市中级人民法院（2016）01民终字第328号民事判决书。在世纪龙信息网络有限公司与东莞卓越数码科技有限公司著作权合同纠纷上诉案中，法官也指出，（合同法第113条）这里的可得利益应该是确定可得的利益，东莞卓越数码科技有限公司所主张的利益不属此列。（14）参见广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第318号民事判决书。法院对可得利益的此种理解，与立法机关的解释不无关联。立法机关在相关释义中明确指出，“可得利益的求偿需坚持客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的
11、，客观上还需要确定的。因违约行为的发生，便此种利益丧失，若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。”（15）参见胡康生主编：中华人民共和国合同法释义（第3版），法律出版社2013年版，第205页。这种近乎苛刻的认定标准之下，违约损害赔偿受到极大的限制。对可得利益的确定性要求，也体现在举证责任的分配上。由于守约方无法证明可得利益的实际发生而否定其赔偿请求，在实践中也.颇为常见。(16)参见同前注(5),杨XX诉志丰XX有限公司等买卖合同纠纷案。这种理解也能在指导意见中找到相应依据。指导意见第11条规定，“对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。表面上看，这
12、一规定在可得利益的证明上给予了法官自由裁量的空间，但法院在具体适用时往往偏向于由非违约方承担举证责任。指导意见虽也承认违约行为通常导致可得利益损失”(第9条)，但这并未转化为对守约方证明责任的优待。2.能否预见的判断标准不一致饕于前文提到的确定性要求，法院以守约方主张的可得利益不具有可预见性为由否定其诉请，是实践中的常见情形。但在阐行具体理由时，除了笼统的表述为无法颈见”，(17)云南保山电力股份有限公司诉保山市五星电极有限公司供用电合同纠纷案，云南省高级人民法院(2015)云高民二终字第307号民事判决书。常见的还包括：与案外人的合同损失不可预见，(18)参见陈娓飞、郑剑锋诉卢秋玲、浙江丽水
13、便民药店连锁有限公司房屋租赁合同纠给案，浙江省高级人民法院(2008)浙民一终字第281号民事判决书。合同约定了解除权、守约方能够颈见到提前解除，(19)参见杭州时久房地产代理有限公司诉杭州罗某百货有限公司房屋租赁合同纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭民终字第2578号民事判决书。可得利益数额超过了原合同金额，(20)参见广州市恒智三利广告有限公司诉广州天龙大酒店租赁合同纠纷案广东省高级人民法院(2011)等高法民一申字第916号民事裁定书。甚至双方对可得利益损失的赔偿并无约定(21)参见郭建军诉西宁市第三中学房屋租赁合同纠纷案，青海省高级人民法院(2014)青民提字笫30号民事
14、判决书。等。即使在认定违劣方能够或应当预见、从而肯定可得利益赔偿的情形，法院也常以公平原则(22)参见郑丹威诉北京同仁堂福盛药业连锁有限公司房屋租赁合同纠盼案，福建省高级人民法院(2014)闽民终字第899号民事判决书。或诚实信用原则(23)参见同前注(6),浙江丰元医药股份有限公司诉海南全星制药有限公司买卖合同纠纷案。为由对赔偿范围进行的定。(二)可预见与可赔偿的不一致性从理论构造上看，预见与损害赔偿之间并没有必然的关系。一方面，违约方对于已经预见到的损害，并非必然承担赔偿义务；另一方面，违约方不能预见到的损害，也可能需要承担赔偿义务。1 .可预见不等于可赔偿按照学界通说的“行为人+理性人标
15、准，至少在行为人能够预见的情形，损害具有可赔偿性。但事实上，这一标准在实践中很难适用。以快递运输中的损害赔偿为例，托运货物灭失时损害赔偿范围的确定，是实践中争议较多的难题。其疑难之处在于，快递公司是否需要就货物的实际价值承担全部的赔偿义务？按照前述标准，从预见性的角度考虑，只要快递公司在订立快递合同时手页见到寄件方的损害，即应承担全部赔偿义务。根据快递暂行条例笫22条的规定，寄件人交寄快件时，应该如实提供寄递物品的名称、性质、数量等信息。实践中，快递员在取件时，通常也会对物品进行检查。从预见与否的角度上看，这意味着通常都能够满足对寄件人损害范围(货物价值)的预见。如此，则快递公司应就货物的实际
16、价值承担全赔偿义务。这对快递公司而言过于苛刻，有必要对快递公司的赔偿义务予以适当限制，对此，有学者指出，应该按照商品的中等品质标准确定损害数额。(24)参见叶林：没有保价的快递出了问题，怎么赔，载光明日报2019年10月27日，第7版。这意味着，即使违约方在鳍约时能预见到损害的范围，也并不必然对此承担赔偿义务。2 .不可预见不等于不可赔偿在既有的可预见性规则下，违约方事实上未预见也不能预见的损害，不具有可赔偿性。但这无论在中国法实践中，还是在比较法上，均无法得以贯彻。在可预见性规则中，违约方是否实际颈见到损害并不重要；在应当预见的兜底性判断之下，可预见性规则关注的与其说是受害人的预见，不如说是
17、理性人的预见。在大多数情况下，法院在适用可颈见性规则时，往往是以应当预见作为其判断标准,而非事实上颈见与否。即便如此，应当预见也无法成为判断损害可否赔偿的可靠标准。不能颈见的损害也可能具有可赔偿性。最为典型的是特殊体质案型中的损害赔偿问题。(25)参见程啸：受害人特殊体质与损害赔偿责任的减轻最高人民法院第24号指导案例评析，载法学研究2018年第1期，第6786页。此类案型多为侵权纠纷，但国内学者对于侵权中的相当性的判断，也多以行为人+理性人”技见作为判断标准。因被害人特殊体质，加害人行为所造成的损害远大于其所能手页见的范围(无论类型与数额)O于此,无论是受害人事实上的预见能力，抑或是理性人的
18、假定预见能力，均难以及于该损害。但无论是英美法还是大陆法系，均从受害人保护的角度，认为加害人应就此承担赔偿义务。(26)参见陈聪富：因果关系与损害赔偿，北京大学出版社2006年版，第91页。不能预见，并不能成为损害赔偿的否定理由。为什么对损害的预见即等于对损害的承受意思，从而能实现损害移转的后果？既有关于可预见性规则的认识，并不能很好地回答这一问题。对此，需要进一步讨论的是，预见与承受之间，究竟是如何联系在一起的？三、可预见性规则的内涵与实质：损害风险的分配以可预见性规则作为损害范围的限制，其主要的理论基础包括意思说、效率说、公平说等。(27)参见同曲注(2),叶金强文，第141142页。从“
19、预见即承受号的角度看，显然采纳的是意思说，这在法律史及比较法上有清晰的发展脉络。(一)“预见”的内涵：对损害的承受意思1 .承受意思作为可预见性内容的由来可预见性规则起源于16世纪的法国法，是法国学者杜摩兰(Dumoulin)在解释优士丁尼法典中一个片段时的“发明FErfindUng)根据优士丁尼法典的规定，违约中的损害赔偿不得超过原债务或者对待给付价值的两倍。(28)VgIJanDirkHarke.AllgemeinesSchuldrecht.2010.S.290.这一规则固然清晰、明确，但优士丁尼法典并没有对此做出进一步的解释。(29)法国学者多马(Domat)认为，这种做法实际上是把借贷
20、合同场合的利息累积后不得超过本金这一限制扩大适用于一切合同.SeeJeanDomat,CivilLawinitsNaturalOrder,translatedbyWilliamStrahan,CharlesC.LittleandJamesBrown.1850.p.758转引自张金海：可颈见性规则的价值取向与制度安排一以法国与英美合同法的比较为中心，载经贸法律评论2019年第6期，第88页。杜摩拦认为，之所以将违约损害赔偿范围限于主给付价值的双倍，是因为合同当事人无法预见到更高的损害。他并指出，这种预见性必须根据合同的内容加以判断，因为只有当事人已经承受的风险所导致的损害，才具有可赔偿性。(30
21、)VgLAthinaXynopoulou.DieVoraussehbarkeitalsVoraussetzungdesSchadensersatzesinderVertragshaftung,2013,S.6.因此，违约损害赔偿范围取决于当事人所能颈见到的内容。这构成了可预见性规则的蹙始。(31)杜摩兰关于预见性的想法从何而来，如今已不可得知。从他所处的时期及其个人研究风格来看，他试图通过汲取法国习惯法的养分，创造出一种新的、简洁的法律规则体系，而当时的法国法学理论研究，深受罗马法影响。或许是迫于这种“主流”压力，他不得不打着1解释优士丁尼法典”这样的旗帜，将法国习惯法的某些做法，通过可预见性
22、这一论述加以表达。比外，杜摩兰在可预见性之外，也承认了一些重要的例外。例如，在违约方故意的情形，损害赔偿不再受这一限制。这也可以看出罗马法上对恶意行为的惩罚思想(BeStrafUngdeSbswilligenVerhaltens)不过杜摩兰是在很严格的意义下理解故意，也即必须有加害对方之意图(IntentionzurSchadigungdesVertragspartneD。同上注，第56页。杜摩兰的观点提出以后并没有立即得到学界的重视。近两个世纪以后，经由波蒂埃(Pothier)的进一步阐释，才最终确立了可预见性规则在法国法典化过程中的地位，并对英美法产生了决定性的影响。波蒂埃指出，发生违约时
23、，损害赔偿应该同时包括积极损害与所失利益；但在违约方并无故意时，守约方只能在违约方所能预见到的范围内请求损害赔偿。在他看来，对于主给付义务标的物所具有的价值(包括价值变动，尤其是可能的涨价)，当事人无疑是能够预见到的，应该予以赔偿；对于标的物价值以外的整体财产状况，若要肯定其赔偿，必须能够从合同中解释出，违约方已经明示或默示地承受了这一损害后果。例如，基于给付的特殊性或者合同磋商过程中所特别强调的使用目的。此外，对于专业人士(如鉴定人)而言，饕于其专业特性，在损害风险的分配中其所承担的赔偿责任应该更大。(32)同上注，第1011页。总体而言，与杜摩兰类似，波蒂埃构速了以故意作为区分的合同责任两
24、级体系：在非故意的违约中，损害赔偿取决于可预见性的判断；而在故意时，不受此限制。杜摩兰与波蒂埃将违约损害赔偿取决于违约方的千页见性、将其限制在合同内容(合意)之中，符合法国民法典起草者限制法官自由裁量空间的意图，被立法者所采纳，最终出现在法国民法典第1150条之中。2 .承受意思有无及其范围的判断可预见性这个词在溉念上容易引发主观色彩的联想，但事实上，在可预见性的判断上，法国判例与学说都认为应该做抽象判断：判断能否预见并不取决于具体加害人对损害及其范围的主观认识，而是采纳善良家父Viligenspaterfamilias)标准，以避免加害人主张其预见能力有限而获得限制赔偿范围的优待。此时，对损
25、害的承受意思并非取决于单方(尤其是违约方)的主观意愿，毋宁需要考察双方当事人的共同意思。这种共同意思的确定，必须经由客观的、考虑双方利益的合同补充解样路径实现。(33)同上注，第20页。在判断时，法官主要考虑的因素包括：给付的性质、给付与对待给付之间的价值关系、履行的方式以及专业性等内容。此外，如果非违约方明知存在特别损害的风险，但在合同订立时保持沉默，则应该由他自己承担风险实现的后果。(34)非违约方的沉默可能是为了使得对待给付的价格更低，在此情形下,由其承担损害后果符合权利义务一致的原则。而对于预见的对象究竟是损害的类型，还是损害的范围，法国判例一度出现反受，在此问题上并无定论。此外，法国
26、民法典第1150条也排除了故意违约时可预见性的限制，但判例将其扩大到重大过失(fautelourde)的情形，进一步偏向于对非违约方的保护。(35)法国法上的“故意二在内容上有中立化的趋势。杜摩兰、波蒂埃以及法国民法典立法者所理解的故意，具有加害于他人的恶意(BdswiIIigkeit)。而后来的判例更多的是在明知违约这一意义上理解，强调对行为结果的容忍(Inkaufnahme),甚至也把重大过失也等同视之。参见同前注(30),AthinaXynOPOUIoU书，第23页及以下。(二)承受的实质：损害风险的规范分配法国法上的可预见性规则对英美法产生了直接而重大的影响，并在英美法上彳导到了进一步
27、发展，与损害风险的分配思想结合在一起。而这又与德国法上的规范保护目的理论存在相当程度的交叉。1 .异常损害的特别考量与法国法不同的是，英美法上的可预见性规则并没有对过错程度加以区分，而是强调可预见性规则的适用与加害人过错程度无关，从而使损害赔偿有别于私法惩罚的特性。(36)叁见张新宝、张小义：英美侵权法中的因果关系一法律传统和法律政策视角下的考察，载私法2013年第1期，笫195-228页。在具体适用中，主要建立在两种区分卷础之上：一般损害与特别损害、损害类型与损害数额。(37)SeeAndrewBurrows,UnderstandingtheLawofObligations：Essayson
28、Contract,TortandRestitution,HartPublishing,1998.p.161.具体来说，一般损害指的是依事务通常进程、根据交易观念可能产生的损害，主要考虑的是合同的性质及与之相关的典型风险,这类损害违约方应予赔偿。而在此之外的异常损害，仅当违约方在合同订立时明知且有承受其风险的意思时，方可主张其赔偿。换言之，在可预见性规则的适用上，仅仅是违约方明知，并不足以导致损害的移转，更为重要的是对损害风险的承受意思。(38)损害类型与损害数额的区分上，英美法学说与判例多认为，只要能预见到损害的类型即可，无需对具体的数额具有预见性。损害类型与损害数额之间是否存在清嘛的界限，非
29、常值得怀疑。VgLFIorianFaust,DieVorhersehbarkeitdesSchadensgemaArt.74Satz2UN-Kaufrecht(CISG),1996,S.123.当然，对于损害风险的承受意思，是否需要存在默示的合意(tacitagreement)，英美法上多持否定立场。SeeJamesJ.WhiteandRoberts.Summers.UniformCommercialCode.WestPublishingCo.2nded,1980.p.390；G.H.Treitel.RemediesforBreachofContract,ClarendonPressOxfor
30、d1988,pp.155156.反之，只要当事人有明确的承受意思，即使是无法预见到的损害，也能包含在赔偿范围之内。(39)参见美H.LA.哈特、美托尼奥诺尔：法律中的因果关系，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第283页(边码316)。据此，对于违约损害赔偿而言，重要的不是能否预见，而是有无承受的意思。这首先当然取决于当事人的内心真意，而当事人真实意思的确定，往往褥要借助合同解春的途径实现(尤其是当事人并无明确约定时)，通过确定合同义务的保护范围实现损害风险的合理分配。这与德国法上的规范保护目的理论遥相呼应。2 .损害风险规范分配的含义德国法上损害赔偿范围的确定，是以(客观)因
31、果关系理论作为主要的理论路径，在体系建构上与法国法及英美法存在明显的差异。通说认为，损害赔偿范围的确定与加害人能否颈见无关。(40)VgLWoIfgangFikentscher/AndreasHeinemann,Schuldrecht.10.Aufl.,2006.Rn.626；Claus-WilhelmCanaris,DieReformdesRechtsderLeistungsstorungen,JZ2001,S.499,517.蒙森(Mommsen)在提出差额假说时就指出，将损害赔偿限于可预见的损害，是对利益本质的彻底误解。(41)VgLFriedrichMommsen.ZurLehrvon
32、demInteresse.1855.S.168.一方面，加害人的主观颓见性是属于责任成立阶段的过错要件中的考量；另一方面，可预见性本身并无清晰的判断标准，且在一些实践情形中造成不公平之结果。(42)VgLNiIsJansen,in：Historisch-KiitischerKommentarzumBGB,BandII,2007.249-253.255Rn.43.因此，虽然在立法过程中备受争议，但德国民法典立法者明确拒绝了可颈见性规则，(43)VgLStefanGrundmann,in：MunchenerKommentarzumBGB,Band11.7.Aufl.,2016,276Rn.68ff
33、.；NilsJansen,in：Historisch-kritischerKommentarzumBGB,Band11,2007,249253,255Rn.43.而是通过法律上的因果关系，尤其是相当性理论来实现损害范围的合理限制，排除完全不具有差然性的因果关系进程以及纯粹意外造成的后果。(44)VgLPeterHuber,in：MunchenerKommentarzumBGB.BandIV.8.Aufl.2019.CISGArt.74,Rn.27.但从健.国司法实践的现状来看，相当性理论并没有很好地实现这一目的，基于相当性而否定损害后果的归责在德国法上并不常见，未能实现对损害范围进行合理限制的
34、目的。(45)VgLConradWakdkirch.ZufallundZurechnungimHaftungsrecht,2018,S.301.有鉴于此，拉贝尔(RabeI)立足于比较法的视野，从义务保护范围的角度重新构速了损害归责的理论体系。在他看来，损害赔偿范围的确定，并非单纯地讨论义务违反与损害结果之间的关联性；需要考虑的是，任何义务都有其特定的保护范围，只有当损害结果处于该范围之内，才能发生损害的归责。具体到合同中，违约损害赔偿范围的确定首先应考察的是所违反义务的内容，确定其保护范围也即债权人的利益范围；仅在此范围内，债权人得主张损害赔偿。这种被称为“规范保护目的理论”的思想，在德国司
35、法实践中得到广泛的适用，成为确定损害暗偿范围的更要理论基础。(46)VgLErnstRabel,DasRechtdesWarenkaufs,Band1,1964,S.496f.拉贝尔试图在传统的损害限制路径(可预见性及相当性)之外，寻找新的损害确定的方法。基于义务保护范围的损害限制，实质上就是一种客观的损害风险分配。(47)VgLErnstvonCaemmerer,DasProblemdesKausalzusammenhangsimPrivatrecht.1956.S.18.虽然在表述上他也使用了可颈见性的词句，但他强调，这里的可愦见性不能理解为具体行为人的预见能力,而应该取决于客观的合同目的
36、。(48)叁见同前注(46),Rabel书，第509页。这一判断也能从体系上得到印证：如果以违约方的预见性为准，将与过错发生交叉。如此一来，也可避免责任成立与责任范围两阶段的重费。需要说明的是，德国法发展出规范保护目的理论对相当性理论加以修正，其根源在于，德国司法实践对相当性的判断采取了“最理想近乎全知”的主体标准，使得相当性的判断结果近乎于条件说，无法胜任损害范围限制的功能。(49)VgLRGZ133,126：BGHNJW2002,2232；HansBrox/Wolf-DietrichWalker,SchuldrechtAT,41.Aufl.,2017,30Rn.9.而在中国法上，相当性与可
37、预见性的判断都采纳了0行为人+理性人的预见标准，规范保护目的理论的主要作用在于修正了预见即承受”的成见，弥补预见与承受之间所欠缺的逻辑关联，进而为可预见性规则与相当性理论之间的内在统一提供了价值基础。四、风险如何分配：合同保护目的及其范围(一)含义及其正当性1 .合同保护目的的含义合同保护目的确定的是合同的保护范围，这应该从合同所体现出来的双方共同意思出发，而非单方当事人的主观意图。(50)参见同前注(30),AthinaXyr1。POUlOU书，第170页。从损害赔偿的角度上看，合同保护目的指向的是使守约方处于依约履行之状况，其范围应包括“若合同义务依约履行”后双方所处的财产状况，也即填补因
38、违约给对方带来的不利益。这尤其需要注意区分的是合同目的与当事人一方动机。(51)参见崔定远：合同解释辨，载财经法学2018年第4期，第71页。德国司法实践中发生过一则案例，一位乘客由于飞机晚点而主张减价。法官指出，本案中给付的时间对于认定合同履行成果具有通常或所约定的品质有意义，但晚点并不构成一项瑕疵：飞行延误并不会使得运输合同发生客观的贬值(ObjektivenMindefwert)o乘客也许会因为飞机延误而遭受不利(甚至也可能有益于乘客，例如乘客迟到本来会错过航班，因费误而赶上飞机)，这完全取决于乘客的个人关系，是属于当事人一方的动机。这些既不是运输合同的组成部分，也不构成交易基础，不能将
39、其纳入合同保护目的的范围之内。(52)VgLBGHUrteilvom28.Mai2009-XaZR113/08.2 .合同保护目的的正当性将对损害的预见等同于对损害的承受，这是目前对可预见性规则认识的救大误区。有无对损害的承受，必须从合同解释的角度出发。如果当事人在合同中明确约定了损害风险的分配，基于意思自治原则，在该约定满足法律行为效力要件时，应该按照合同约定确定损害范围。而当事人意思的确定，必须立足于整个合同而非单方的主观意图。因此，以合同保护目的作为违约损害赔偿范围确定的正当性，首要在于对意思自治的尊重。(53)参见同前注(38),FaUSt书，第198-199.202页。此外，违约损害
40、赔偿是合同约定给付的一种替代(ErSatz)，发生合同履行獐碍事由时合同依然有效，当事人对合同依约履行的信赖，转化为“依约赔偿”的信赖，据此所产生的损害赔偿均应以此为基础。因此，立足于合同目的的损害风险分配，也是信赖保护的要求。(54)参见同前注(30),AthinaXynOPOUknJ书，笫160页。这种基于目的性考量的风险分配方法，受到利益法学或评价法学的深刻影响。由于利益判断与价值衡量的不确定性，不可避免会造成法官裁量的泛滥。在大多数情形中当事人对此并不会有明确约定，需要通过补充性解释加以填补，以确定当事人假定的意思，为合同保护范围的确定提供相应的标准。(二)基于当事人意思的合同保护目的
41、实践中，以当事人之间的意思作为损害范围确定依据，常见情形包括两类：其一，当事人事先约定最高额赔偿限制：其二，以违约金的定作为叁照。1 .对损害赔偿最高额的约定当事人可能在合同订立时，事先对损害赔偿约定最高额的限制。实践中出现争议的情形是，通过格式条款的方式对损害赔偿的范围进行限制，其效力应如何认定？快递运输合同中关干损害赔偿敢高额的限制是其典型情形。快递运输合同中，通常会对因货物灭失造成的损失赔偿做出限制。在寄送人选择保价时，以其保价额为上限赔偿货物的实际价值；在未选择保价时，则以快递费的倍数作为损害赔偿限制。由于快递费与货物的实际价值往往相去甚远，货物灭失时如何确定赔偿范围，颇具疑问。实践中
42、法院在处理此类纠纷时并不一致，多通过格式条款订入控制与内容控制的路径认定这类限制条款的效力。（55）叁见汉创（香港）国际有限公司诉上海博盟物流服务有限公司运输合同纠纷案，上海市高级人民法院（2007）沪高民四（两）终字第1号民事判决书；中国工商银行股份有限公司即里支行诉中外运一敦豪国际航空快件有限公司山东分公司运输合同纠纷案，最高人民法院（2016）岐高法民申字第381号民事裁定书。仅从可预见性的角度而言，寄送人如果在发送货物时告知了快递员货物的价值，快递公司一方即能赖见到损害（范围），无论其是否保价，快递公司均应承担全额赔偿。这对快递公司而言显然过于苛刻，在快递员知悉货物价值时，并不必然具有
43、损害承受的意思。2 .以违约金约定确定损害赔偿范围以当事人约定的违约金（或保证金（56）参见敢高人民法院2013）民申字第14131号民事裁定书。作为确定违约方对损害的预见范围，也体现出当事人意思对损害范围的影响。在新疆康明百业有限公司诉新疆西北三鹰商贸有限公司房屋租赁合同纠纷案中，双方在合同中约定了合同总价一定比例的违约金，一审法院明确指出，“该违约金数额就是双方当事人在签订投资协议时应当预见到的损失。康明百业公司主张的多于7000元的其他损失是市场风险等因素造成的，也是双方当事人均不能预见的损失Z（57）新耀维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初字第151号民事判决书。类
44、似的，在杭州罗森百货有限公司诉杭州时久房地产代理有限公司房屋租赁合同纠纷案中，双方也约定了提前退租时三倍租金的违约金，二审认为，时久房产公司作为一家房地产中介公司，转租房屋获取租金差价应是其公司的利润来源之一，罗森百货公司对此应有所预见罗森百货公司在订立合同时可以预见到由于其中途擅自退租会给时久房产公司迨成的损失至少应为月租金的三倍（58）同前注（19）,杭州时久房地产代理有限公司诉杭州罗某百货有限公司房屋租赁合同纠纷案。违约金本身具有损害赔偿额颈估的功能，当事人在约定违约金时，不排除会把预见到的可能损害考虑在内。但若简单的以违约金作为损害预见范围的上限，则难以解释违约金调整的问题。（59）参
45、见姚明斌：合同法第113条第1款（违为损害的赔偿范围）评注，裁法学家2020年第3期，笫174页。此外，在以约定违约金作为损害踣偿额的预定情形，债权人可以放弃违约金而选择就全部损害主张赔偿。（60）参见姚明斌：违约金论，法律出版社2018年版，第183-184页。因此，违约金约定纵然可以体现出当事人对损害的颈见，也不能与可预见性规则的适用等同机之。不过，作为一种损害熄补的方式，违约金的约定至少可以表明，在确定损害赔偿范围时,当事人意思无疑是重要的考虑因素。当事人意思的探寻，可以为合同保护范围的确定提供思考的依据，但当事人在合同中不一定会就损害的分配做出明确约定。此时，必须结合合同的具体内容，探
46、究当事人可能的共同意思。确定当事人共同意思并以此为基础对损害风险加以分配，本质上是一个规范的、评价的过程。（三）确定合同保护范围的路径基于风险分配的规范保护思想，重点考察的是“加害行为是否以显著的方式提高了具体侵害结果发生的危险”，这得要区分由加害人所创设的损害风险与受害人自身的风险（一般生活风险）。（61）参见同前注（45）,WaldkirCh书.第333页；MatthiasMadrich,DasallgemeineLebensrisiko,1980,S.74f.,89f.另参见王泽鉴：侵权行为，北京大学出版社2009年版，第210页。在违约中须考虑的是，损害的发生是否属于合同义务中所创设风
47、险实现的后果？（62）VgLHaimoSchack,DerSchutzzweckalsMittelderHaftungsbegrenzungimVertragsrecht,JZ1986,S.305.312.1 .合同义务所创设的风险合同是当事人之间的特殊信赖关系，合同关系的存在，在给双方带来利益的同时，也暗含了潜在的损害风险：进入合同关系的当事人，基于对对方允诺的信赖，使得自己的利益状况更容易受对方的影响。因此，损害归责必须考虑损害风险的产生是否系因合同所创设，以及当事人对此是否具有承受的意思。(1)标的物价值与合同典型风险在当事人并无特别约定的情形，标的榭的价值属于合同义务所创设的奥组风险，
48、是合同保护风险的最低值。在上海欣辰货物运输有限公司诉李海等运输合同纠纷案中，发生托运货物因事故而灭失的后果。(63)参见上海市高级人民法院(2013)沪高民四(海)终字第94号民事判决书。货物本身的价值属于应赔偿范围，自无疑义。但问题在于，由于是进口货物，委托人还遭受与货物进口相关的损失。按照可预见性规则，与进口相关的损失能否赔偿，取决于承运人在订立运输合同时，是否知悉货物系进口而来的这一事实。事实上，问题的关键并不在于承运人是否知悉货物系进口而来，毋宁在于：因进口这一特殊情节所带来的额外损失，并非内河运输合同所创设的典型风险。若承运人缺乏实际承受意思，则应排除其赔偿。判断合同创设的典型风险，尤其是当事人是否有承受意思，也应该考虑给付与对待给付之间的关系。(64)参见江苏舜天国际集团有限公司诉张家港兴菱化工储运有限公司港口作业合同纠治案，武汉海事法院(2006)武海法商字第404号民事判决书。违约损害赔偿范围的限定，须避免当事人交易所得与应负赔偿额不相称的过重经济负担。(65)参见朱广新：合同法总则(第2版)，中国人民大学出版社2012年版，第593页。如果当事人愿意承受(包括异常损害在内的)全部风险，无疑会采取更充分的防范措施，从而会提高自己履行义务的成本，这通将会体现在对待给付的价金上。(66)LonL.Fuller&Me
