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1、技术合同风险防范一、技术合同的一般性规定（一）技术合同一般包括以下条款：1、项目名称；2、标的的内容、范围和要求；3、履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；4、技术情报和资料的保密；5、风险责任的承担；6、技术成果的归属和收益的分成方式；7、验收标准和方法；8、价款、报酬和使用费用及其支付方式；9、违约金或者损失赔偿的计算方式；10、解决争议的方法；11、名词和术语的解释。提示：签订合同，首先看清签约主体！（二）最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第七条不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，视为法人或者其他组织订立的合同，由法人
2、或者其他组织承担责任；未经法人或者其他组织授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任，但法人或者其他组织因该合同受益的，应当在其受益范围内承担相应责任。前款所称不具有民事主体资格的科研组织，包括法人或者其他组织设立的从事技术研究开发、转让等活动的课题组、工作室等。（三）技术合同的主要分类1、技术开发合同技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。签订及履行技术开发合同所存在的几类主要风险（1）注意技术开发合同与加工承揽合同的区别这是实践中当事人容易产生混淆的两类合同。它们的主要区别是：技术开发合同涉及新的技术方案，具有创造性；承揽合同的工作成果
3、仅是重免性劳动的结果，不具有创造性。合同类别的不同致使合同项下的双方的权利义务不同、合同的履行结果也不同。（2）注意委托开发合同与合作开发合同的区别两者区别在于双方当事人是否都参与了实质性研究开发工作。在两类合同项下当事人的权力、义务是不一样的。（合同法：第339、340条）（3）在委托开发合同中，委托方如何对研究开发经费进行监督建议当事人在合同中约定研究开发经费使用、检查等有关事项。（合同法：第332条）（4）对何种情况下属于技术风险，及出现技术风险后应该如何责任承担案例一（开发目标纠纷）由于技术开发是否成功存在不可预知的风险，该风险一旦出现由此引发的责任应由哪一方承担，建议当事人在订立合同
4、时做出明确约定。（合同法：第338条）（5）研究开发成果的归属和使用风险案例二（专利权属纠纷）在技术成果权益归属问题上，当事人最好在签订合同时在合同中明确做出约定，以防止或减少纠纷发生。技术成果的保密：非专利技术成果的使用：委托开发或者合作开发完成技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人（6）研究开发成果是否符合合同约定，明确验收标准2、技术转让合同技术转
5、让合同是指一方主体将其所有或拥有的技术转让（所有权或许可使用权）给另一方主体使用所订立的合同。（1）技术转让合同签订双方存在的主要风险转让方风险：费用风险受让方风险：技术不达要求（2）技术转让合同的种类和形式司法解释第二十二条合同法第三百四十二条规定的“技术转让合同”，是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同。但就尚待研究开发的技术成果或者不涉及专利、专利申请或者技术秘密的知识、技术、经验和信息所订立的合同除外。技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技
6、术咨询、技术服务的约定，属于技术转让合同的组成部分。因此发生的纠纷，按照技术转让合同处理。种类与形式：合同法第三百四十二条技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。（3）签订及履行技术转让合同所存在几类主要风险D避免权利瑕疵,现成有效的技术权利：中国有效专利、秘密专有技术/转让方必须有不受限制的对外转让权（或许可权）/转让方是否属于被许可后的再许可、是否共有D注意避免违反法律对技术转让合同的限制对技术内容限制：普通技术在转让方面不受技术水平高低和专业领域等限制。但根据我国法律规定，下列技术在转让时，将受到一定的限制或禁止：,属于国
7、家机密的技术。有些涉及国家安全或重大利益的技术，按照我国保密法的规定，在技术进行转让时，应按照我国保密法的规定，经过核定密级的主管机关的批准。,涉及社会公共利益需要控制实施的技术。对于易燃、易爆、剧毒、放射性、高压、高速运输以及环境保护等涉及社会公共利益的技术，法律规定应由国家控制，并在有限的范围内使用，仅限于在指定的行业或单位之间进行转让并经有关主管部门批准。/国家实行生产许可证制度的技术。如药品、化工、机械产品等。对这些产品的转让并没有明确的限制，但受让方实施生产制造许可证产品之前必须按有关规定申请许可证以免受让技术后却不能实施生产。,违反法律、法规和社会公共道德的技术。如赌具、毒品、犯罪
8、工具，属于违反国家法律、法规和违背社会公共道德的行为。因此，制造该类物品的技术，不得转让。2）注意避免违反法律对技术转让合同的限制对阻挠技术创新的限制：第三百四十三条技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。司法解释第十条下列情形，属于合同法第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”：,限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；/限制当事人一方从其他来源获得与技
9、术提供方类似技术或者与其竞争的技术；3）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件时间限制：第三百四十四条专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专
10、利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。转许可限制：第三百四十六条专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利，并按照约定支付使用费。（4）提醒客户对技术转让合同所对应的技术方案（包括技术效果）本身进行充分的价值评估，以防止：1）技术无法实施或者技术效果不符合要求2）转让方对关键技术数据有所保留而另行收费3）带有其他的“搭售条件”，比如购买其指定的、昂贵的专用设备案例：1999年2月山西某化工厂通过一中介机构获悉一香精技术的转让信息，并结识了该技术的持有人，该化工厂通过一定的市场了解认为该技术有很大的市场需求，于是与该技术持有人签订了技术转让合同。合同
11、约定：由该技术持有人将该生产香精的技术许可给山西某化工厂独家实施。该厂则一次性支付技术转让费10万元。合同生效后该技术持有人将技术配方和有关数据交付给该厂家，该厂家试制三次但生产的产品一直不能达到有关质量标准，当找到该技术持有人时，其以种种理由认为该厂实施方法不得当等进行推托，该厂于是起诉该技术持有人，要求退还技术转让费赔偿损失，该案后查明该技术持有人所持有的实际是并不成熟的技术不具有可实施性。（5）专利权转让合同中所存在的风险D专利权转让合同未经登记无效案例（苹果与唯冠之间的IPAD商标争议）专利法第十条：转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务
12、院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让“自登记之日起生效2）在签订合同时，受让方应注意转让方所拥有的专利权是否有效或专利权有效期还有多长时间；3）转让方在申请专利时，将某些技术有所保留，而且保留的信息在专利申请文件中是无法体现出来的，恰恰这些保留信息又是保证合同目的能够实现的前提。所以在签订合同时，受让方应要求转让方连同其在申请专利时所保留的信息一并转让。4）实用新型专利的有效性不稳定，应约定一旦专利无效双方的责任分担5）注意：受让的专利申请权无法被授权司法解释第二十三条专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者被视为撤回为由请求解除合同，该事实发生在依照专利法第十条第三款的规定
13、办理专利申请权转让登记之前的，人民法院应当予以支持；发生在转让登记之后的，不予支持，但当事人另有约定的除外。专利申请因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回，当事人依据合同法第五十四条第一款第（二）项（显失公平的合同）的规定请求予以变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。专利申请权转让合同转让的是申请专利的权利，受让方应注意，为防范其受让的专利申请被驳回而未获授权，可提前根据驳回的理由的不同来约定哪一方承担后果。6）注意一种特殊手段：不正常的包销条款为增加技术转让的吸引力，减少受让方对投资风险的畏惧，承诺全部承销技术受让方根据该技术生产的产品，这种承诺性条款
14、就是包销条款。案例：1）高级服装定制加工案2）打火机加工包销合同案7）注意防范专利权许可实施方式约定不明的问题专利权许可实施方式包括普通许可、独占许可和排他许可。1）独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利；2）排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利；3）普通实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。8）注意约定技术转让后，转让方技术指导问题比较更杂的技术，都应设定技术指导帮助条款。合同中对技术指导的地点
15、、方式以及费用承担等问题予以细化。9）注意转让技术价格评估不实对技术的价格评估，既关系到技术转让价格，也关系到技术使用费的提成标准，故建议双方在对价格评估机构选择上要谨慎。10）转让费的支付在技术使用权转让合同中，如果转让方的报酬是根据受让方的销售提成来计算，那转让方的报酬取得将面临计算不实的风险，可区别对待，包括,一次总算/按照销售额或者利润额提取/入门费加提成结合司法解释第十四条对技术合同的价款、报酬和使用费，当事人没有约定或者约定不明确的，可以按照以下原则处理：,对于技术开发合同和技术转让合同，根据有关技术成果的研究开发成本、先进性、实施转化和应用的程度，当事人享有的权益和承担的责任，以
16、及技术成果的经济效益等合理确定；/对于技术咨询合同和技术服务合同，根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定。技术合同价款、报酬、使用费中包含非技术性款项的，应当分项计算。技术后续成果权属不明确而发生争议技术后续成果的归属是指在技术合同实施中，所产生的改进技术、发现的新技术和其他技术成果权益归谁所有的问题。合同法第354条：当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。技术秘密转让合同中的法律风险
17、技术秘密转让合同中，一定要注意签署保密条款，防止受让方的恶意泄密行为，提醒约束受让方的过失泄密。不能将技术秘密擅自转让、披露给第三人。合同法第三百四十七条技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。第三百四十八条技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。司法解释第二十九条合同法第三百四十七条规定技术秘密转让合同让与人承担的“保密义务，不限制其申请专利，但当事人约定让与人不得申请专利的除外。在技术秘密转让合同有效期内，由于非受让人的原因导致合同标的技术公开且已进入公有领域的,当事人可以解除合同。合同法第三百
18、四十一条委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。司法解释第二十条合同法第三百四十一条所称“当事人均有使用和转让的权利，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行
19、为无效。司法解释第二十一条技术开发合同当事人依照合同法的规定或者约定自行实施专利或使用技术秘密，但因其不具备独立实施专利或者使用技术秘密的条件，以一个普通许可方式许可他人实施或者使用的，可以准许。（三）技术咨询或服务合同技术咨询合同：合同法356是指是指科技人员作为受托人运用自己的科学技术知识和技术手段，对委托人提出的特定技术项目进行可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价等活动，委托人支付咨询费的合同。司法解释第三十条合同法第三百五十六条第一款所称“特定技术项目，包括有关科学技术与经济社会协调发展的软科学研究项目，促进科技进步和管理现代化、提高经济效益和社会效益等运用科学知识和技术手段进
20、行调查、分析、论证、评价、预测的专业性技术项目。技术服务合同：合同法356技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。技术服务合同履约过程中委托人故意违约的法律风险核心：费用和服务效果现象：接受服务以后种种理由拒绝付费。防范技术服务合同履约风险：根据技术服务的特点，具体划分提供技术服务的步骤以及相应步骤应支付的技术服务费。,委托方信息资料的提交/调研的启动,解决技术缺陷初步方案的提交/正式文本的提交注意：提交证据的保存技术服务合同双方的义务承担合同法第三百六十条技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并
21、支付报酬。第三百六十一条技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。第三百六十二条技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。技术咨询合同的费用承担司法解释第三十一条当事人对技术咨询合同受托人进行调查研究、分析论证、试验测定等所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人承担。技术咨询合同双方义务承担合同法第三百五十九条技术咨询合同的委托人未按照约定提
22、供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。委托方采纳并实施受托方作出的符合合同约定的咨询报告出现不良后果的责任承担合同法359条技术咨询合同的委托人按照受托人“符合约定要求”的咨询报告利意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。技术服务合同和技术咨询合同的技术成果归属合同法第363条在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人，当事人
23、另有约定的，按照其约定。（四）技术中介合同定义：司法解释第三十八条合同法第三百六十四条规定的技术中介合同”,是指当事人一方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三人订立技术合同进行联系、介绍以及对履行合同提供专门服务所订立的合同。中介费用：第三十九条中介人从事中介活动的费用，是指中介人在委托人和第三人订立技术合同前，进行联系、介绍活动所支出的通信、交通和必要的调查研究等费用。当事人对中介人从事中介活动的费用负担没有约定或者约定不明确的，由中介人承担。当事人约定该费用由委托人承担但未约定具体数额或者计算方法的，由委托人支付中介人从事中介活动支出的必要费用。中介人的报酬：第三十九条是指中介人为委托人与第三人订立技术合同以及对履行该合同提供服务应当得到的收益。当事人对中介人的报酬数额没有约定或者约定不明确的，应当根据中介人所进行的劳务合理确定，并由委托人承担。仅在委托人与第三人订立的技术合同中约定中介条款，但未约定给付中介人报酬或者约定不明确的，应当支付的报酬由委托人和第三人平均承担。补充思考题：1、技术经济人在帮助客户进行签订专利转让协议（客户为受让方）时，应重点防范注意哪些法律风险？2、技术经济人在签订技术中介合同时，需要着重注意的问题有哪些？
