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1、试论未登记建筑认定标准黄雪巨2022年06月内容摘要：本文试图从土地管理法城市规划法等法律实施时间和适用条件来论证未登记建筑处理的三种可能：视为合法建筑物、责令改正违法建筑物、责令拆除违法建筑物。结合行政规范性文件、司法裁判规则从实务角度解读目前温州市未登记建筑认定规则，对其存在的问题进行分析并提出完善的建议，探寻规范未登记建筑认定实体标准，全面充分保护历史原因引起未登记建筑合法权益保护，为化解行政征收引起的行政争议和社会矛盾提供切入点。关键词：行政征收行政补偿物权保护未登记建筑认定引言国有土地上房屋征收与补偿条例第二十四条第二款：市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收
2、范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿Q2011年8月7日最高人民法院发布了关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定第十二条：征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿的。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。基于以上规定，无论是征收集
3、体土地涉及房屋还是征收国有土地上房屋均涉及征收范围内未登记建筑的调查、认定和处理。但是以上法律、法规、司法解释均未就未登记建筑的调查、认定、处理实体认定标准做出规定，在实际操作层面由做为征收机关的县、市人民政府以规范性文件形式明确实体标准。因其法律效力层级较低，较难以取得社会各界的信服。本文将通过梳理物权设定、土地规划管理等相关法律依据，力图探究未登记建筑认定的相关法律依据以及在实务操作上的法律适用优先排序。正文国务院城市房屋拆迁管理条例于1991年3月22日颁布实施，2001年11月1日修订，2011年1月19日因国有土地上房屋征收与补偿条例公布实施而废止。该条例第二十二条：拆迁人应当依照本
4、条例规定，对被拆迁人给予补偿。拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。该条例作为国有土地上房屋征收与补偿条例的前身，无“未登记建筑”的法律概念。在拆迁操作层面形成了登记产权房屋和违法建筑的简单两分法，即登记产权属于“拆迁”补偿范围，未登记建筑即为违法建筑而不予补偿。2007年10月实施的中华人民共和国物权法第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第三十条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。以上两法条确立物权设定“以登记为原则、未
5、登记为例外”规则，且规定了合法建设行为等可以形成事实物权。由此确立未登记建筑不等于违法建筑的法律理念。为未登记建筑调查、认定、处理制度的建立和规范构建了法律上的“底层逻辑二国有土地上房屋征收与补偿条例的第二十四条更替了城市房屋拆迁管理条例第二十二条，纠正了未登记即“推定违法”法律逻辑，这是法治政府建设的一大进步，更有利于保护被征收人依法全面获得征收补偿的合法权利Q一、视为合法建筑的情形物权法第三十条规定的合法建设行为可以形成事实物权，但是何种行政审批行为属于该法条规定的合法建设行为的依据呢？“不动产，指土地及其定着物；定着物一般包括房屋等建筑物和构筑物两类”。故该法条指向的合法建设行为应当是指
6、办理使用土地审批手续和建筑物规划审批手续而形成的建筑物、构筑物或不违反土地管理法城市规划法等土地规划管理法律的建设行为。1.用地审批行为中华人民共和国土地管理法（1986年版）第五十四条：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：O第五十九条：乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。土地管理法规定的取
7、得土地使用权的行政审批手续有划拨决定书、土地出让合同、宅基地审批手续等几种情形。2 .房屋规划审批行为中华人民共和国城市规划法（1990年版）第三十二条：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续Q村庄和集镇规划建设管理条例（国务院令第116号）（1993年版）第十八条：农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织提出建房申请就地上建筑物
8、、构筑物的合法审批文件有城市规划区内的建设工程规划许可证、村镇建设规划许可证、乡村农民建房宅基地审批表等。2008年城乡规划法将乡村规划区的规划审批手续改为乡村规划许可证。3 .历史建筑本文所称历史建筑是指土地管理法城市规划法规制前已经竣工、使用并延续至今的建筑物，依照“法无禁止皆自由”的法律适用原则，应当确认建设行为属于合法性质。土地管理法是按照行政区域实施管理，在适用时间上争议不大。建设行为本身就是占用土地并在其上建设建筑物，故可直接依据规划管理法律实施的时间用于鉴别历史建筑物的在建造时间上的合法与否。城市规划法确立以城市规划区、乡村集镇规划区和非规划区分别实施管理。城市规划法设定的建设工
9、程规划许可和村庄和集镇规划建设管理条例设定的农民宅基地审批表只适用于规划区，不能适用非规划区。许可有“准许、容许”之义，在法律上指一方允许另一方从事某种活动，非经允许而为之，即属侵权违法的行为，需承担相应的法律责任。故设定了行政许可即设定了普遍的禁止性义务，未取得行政许可即不能实施相应行为。城市规划法设定的行政许可限于城市规划区，故该项普遍的禁止性义务仅限于城市规划区。在非规划区未办理规划许可而实施的工程建设，不宜认定为违法建设行为。由此,适用城市规划法认定违法建设行为时，应当查明该地块纳入城市规划区（或乡村规划区）的时间起点，并以此作为区别未登记建筑性质的在时间上是否需要行政审批的事实依据。
10、4 .实务操作规则鉴于各地均以规范性文件方式确立未登记建筑认定的实体标准,本文选取温州市的认定规则来分析解读实务操作规则的利弊。温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法（温政办（2012）74号）：第五条：在土地及城乡规划相关法律及我市相关管理制度施行前建成的未登记房屋，可视为合法建筑：（一）位于旧城区内，城市规划条例实施前已建成的；（二）位于旧城区外，中华人民共和国土地管理法或中华人民共和国城市规划法实施前已建成的。第六条：有下列情形之一，因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋，经依法认定、处理后，可视为合法建筑物：（一）已取得规划部门建设工程规划许可证件的房屋。（二）已取得建设用地规划许可
11、、地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的房屋。（三）已经以出让方式取得国有土地使用权，并已领取国有土地使用权证，且在该土地出让合同项下的房屋。（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的房屋。（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的住宅房屋。（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。（七）各区人民政府（或功能区）确定的，本行政区域内因历史原因遗留的，可视为合法建筑物的其他类型未登记房屋。该认定办法第五条为“法无禁止皆自由”法律原则的适用，将占地、建造行为发生在
12、法律设定行政审批事项之前而形成的建筑物视为合法情形。旧城区内、外的区分是对纳入城市规划区时间来确定来适用国务院城市规划条例还是城市规划法实施的时间节点Q但是规定未能区分按照城市总体规划编制的更新而拓展的规划区范围，故在纳入城市规划区的时间节点上缺少精准的界定，容易在认定城郊结合部的未登记建筑认定中出现与实际情况不相符的认定结论，可能存在损害老百姓的合法权益的情形，引起行政相对人的不满和争议。即老百姓建设房屋时在城市规划法颁布实施后但因未纳入城市规划区而政府未实施规划管理，依照“法无禁止皆自由”原则，可视为合法建设。如果不区分纳入规划区的时间而直接适用城市规划法的实施时间来认定未登记建筑，可能出
13、现适用法律错误的情形。该认定办法第六条规定各种行政审批行为形成不动产事实物权的情形：第一项是取得建设工程规划许可行为而实施建设，该项应包含罚款后补办建设工程规划许可证的情形，该种情形符合物权法第三十条规定的“合法建设行为二第二项至第四项适用于未办理建设工程规划许可证的情形，但只要符合各项规定条件，视为已经办理了建设工程规划许可，故也可视为合法建设行为。第二项的要件是“缴纳城市基础设施配套费”，因该项费用是根据建筑面积确定的，可依据该缴费单据确定政府批准建设的建筑面积，故可视为合法建设行为。第三项的要件是“土地出让合同项下“，土地出让合同一般会有规划条件作为附件或者单独设立土地开发利用条件的条款
14、，这些条件约定了建筑容积率或可建建筑面积，并以此作为计算土地出让金的依据，故在土地合同约定的容积率或最大建筑面积内，即使未办理建设工程规划许可证，也可以视为政府许可的建筑规模。第四项是第二项的变化，但是属于处罚后补办并补缴城市基础设施配套费的情形。第五项属于温州特色，因老城区实行规划控制，对办理临时建设工程规划许可手续的住宅房屋收取较高金额的城市基础设施配套费，为平衡权利义务关系而作出的特殊规定。第六项是针对农民住宅的审批手续，因历史政策调整较多，出现不同的审批主体，故做一概括性规定，其实质是尊重原有农民宅基地审批的法律法规和政策，符合“从旧兼从轻”“有利于行政相对人”等法律适用原则。第七项是
15、兜底性条款，保持规范性文件的灵活性，涵摄各种历史原因可以视为合法建筑的情形。值得注意的是第六条第（四）项的规定，明确了违法建设行为经过行政处罚、缴纳罚款和城市基础设施配套费后视为合法的情形。在此基础上进行推演，当时的违法建设行为如果符合罚款补办的情形，但因规划部门未组织调查处理而延续至今的未登记建筑，是否可以参照处理呢？二、违法建筑的认定规则1.违法建设的法律后果城市规划法第四十条：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市
16、规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。对于违法建筑的法律后果有两项，一是责令拆除，二是责令整改（含补办建设工程规划许可），评判的标准是否严重影响城市规划或能否采取措施消除对规划实施的影响。温州市中级人民法院（2020）浙03行终682好、686号、745号等一系列涉及违法建筑认定决定书行政终审裁判文书，均认为作出违法建筑认定不仅需要查明建造时间等事实，还需要进一步判断可否采取改正措施消除对规划实施的影响并作出最终的处理决定，否则该决定属于认定事实不清、适用法律错误而应予撤销。温州中院对于违法建筑认定的裁判规则必须查明可否采取措施消除对规划实
17、施影响的情形，是正确适用城市规划法第四十条或城乡规划法第六十四条的规定，基于不同基础事实根据“比例原则”裁量违法建筑物的处理结果，或作出责令拆除、或作出责令改正（补办建设工程规划许可）的决定Q尽管国有土地上房屋征收与补偿条例第二十四条第二款规定的是“违法建筑不予补偿”。但是行政征收不动产的安置补偿属于对被征收物的“等价置换”，并非“强取豪夺”属于公民法人或其他组织的合法财产权益。责令拆除的违法建筑物并无法律上的价值，可以不予补偿。但对于属于责令整改（补办）的违法建筑物，应当扣除缴纳罚款和相关规费，与视为合法建筑物同等处理，属于有价值的不动产，依法应当给与相应补偿。对照温州市区征收国有土地上未登
18、记房屋认定办法第六条第（四）项的规定，对于相同情形的违法建筑物不能因补办时间的前后而遭遇不同的法律后果。且较多此类建筑物建设时间较为久远，当时基于快速推动经济社会发展的需要而疏于管理，其中也隐含一定的信赖利益，属于依法行政应当予以保护的利益范围。2 .违法建设的法律适用其一，城乡规划法严于城市规划法。城乡规划法确定了控制性详细规划作为办理建设工程规划许可证的法定要件，故也成为补办建设工程规划许可证的法定要件。由此，对于城乡规划法第六十四条“能否采取措施消除对规划实施影响的情形”应当依据覆盖所在地块的控制性详细规划作出认定。城市、镇控制性详细规划编制审批办法第十条：控制性详细规划应当包括下列基本
19、内容：（一）土地使用性质及其兼容性等用地功能控制要求；（二）容积率、建筑高度、建筑密度、绿地率等用地指标；（三）基础设施、公共服务设施、公共安全设施的用地规模、范围及具体控制要求，地下管线控制要求；（四）基础设施用地的控制界线（黄线）、各类绿地范围的控制线（绿线）、历史文化街区和历史建筑的保护范围界线（紫线）、地表水体保护和控制的地域界线（蓝线）等“四线”及控制要求。依据控制性详细规划来评判违法建筑物能否可以采取措施消除对规划实施影响，并据此决定了违法建筑物的法律后果是“责令拆除”抑或是“责令改正”，属于设定较为严格的法律要件，故城乡规划法对于违法建筑物的法律后果严于城市规划法的规定。其二，浙
20、江省城乡规划条例严于城乡规划法。2010年10月实施的浙江省城乡规划条例第五十九条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确
21、定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形Q该法条第（一）（二）（四）针对具体情况作出明确认定为无法采取措施消除对规划实施影响的情形，从法律后果上重于城乡规划法原则性的规定。依照“从旧兼从轻”的法律适用原则，对未登记建筑作出认定时应以建设行为发生之时作为选择法律适用依据。对发生在2008年1月1日前违法建设行为优先适用城市规划法，对发生在2010年10月以后的违法建设行为才可以适用浙江省城乡规划条例。3 .
22、违法建设的规划依据2008年实施的城乡规划法第四十条第二款：申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。这是办理建设工程规划许可证的法律依据，也是适用城乡规划法第六十四条裁量能否责令改正（补办建设工程规划许可证）的法律依据。2008年后实施的违法建设行为，应该以该地块的控制性详细规划作为评判依据，认定能否采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。符合控制
23、性详细的规划的，责令改正并补办建设工程规划许可证；不符合控制性详细规划的，责令拆除Q与本文主题相关的问题是如果在未登记建筑认定程序中，所在地块的控制性详细规划几经修改调整，可能存在与建设时间的控制性详细规划符合，但是不符合现在有效的控制性详细规划；或者建设时不符合控制性详细规划但是符合现行有效控制性详细。面对这种情况应依据哪个控制性详细规划作为确认能否采取措施消除规划实施影响的评判依据呢？城乡规划是政府对一定时期内城市、镇、乡、村庄的建设布局、土地利用以及经济和社会发展有关事项的总体安排和实施措施，是政府指导和调控城乡建设和发展的基本手段之一0城乡规划法第七条：经依法批准的城乡规划，是城乡建设
24、和规划管理的依据，未经法定程序不得修改。法律授权政府制定城乡规划，并作为推动经济社会发展的实施措施，最新有效的城乡规划体现的是政府有效安排，故在新旧控制性详细规划的选择上，应当以做出处理决定时有效的控制性详细规划为依据。“从旧兼从轻”是法律适用的原则，而控制性详细规划并非法律，而是一项公共政策。且根据法律授权，政府有权依据社会经济发展目标调整城乡规划，当前有效的城乡规划是政府的适应经济社会发展的公共政策，应当予以尊重和执行。对于2008年以后出现的未登记建筑认定，应依据作出作出认定决定时的控制性详细规划作为评判依据。符合当前控制性详细规划的，认定为可以采取措施消除规划实施影响的情形，责令改正（
25、补办）；不符合当前有效控制性详细规划的，责令拆除。三、对制订补偿方案的影响国有土地上房屋征收与补偿条例第十条：房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。基于以上的分析，针对未登记建筑，可能出现的认定结论为视为合法建筑、责令改正（补办）的违法建筑物、责令拆除的违法建筑物。征收机关作出征收决定时，均需附件征收范围内房屋的补偿方案。据了解，目前的补偿方案内容基本按照合法建筑补偿、违法建筑不予补偿的原则编制。并未区分责令改正和责令拆除建筑物的区别补偿原则。从温州市两级法院的司法审查和对于城乡规划管理法律法规的研究，应当区分责令改正和责令拆除两类违法建筑物。责令拆除类违法建筑物才是征补条例不予补
26、偿的情形，责令改正类违法建筑物，具有法律上、事实上的权利属性和公允价值，应该给与等价补偿，故在编制行政征收补偿方案时应当予以考量。且应当依据征补条例第二十六条和土地管理法第八十条的规定，在当事人拒不配合签订征收安置补偿协议时，应依法作出补偿决定，在补偿决定中应当给与责令改正类违法建筑物一定的货币补偿或实物补偿。结语法律旨在一种正义的社会秩序。正义的社会秩序在于保障社会大多数人的合法权益或获得社会大多数人的认可并获得普遍的遵守。行政征收引起的行政诉讼案件数量激增，根源在于行政补偿无法获得被征收人的认同。未登记建筑调查、认定、处理是考量行政补偿的关键因素，也是激发征收拆迁矛盾的争议焦点。应从有利于
27、行政相对人原则出发，充分尊重历史原因形成建筑物的法律属性，强化事实物权保障和信赖利益保护，科学、规范未登记建筑认定的实体处理标准,实现消除和疏导行政征收引起的社会矛盾，努力塑造实践社会公平正义的社会秩序。注释：梁慧星、陈华彬：物权法（第五版），法律出版社，2015年版，第44页。周佑勇：行政法原论（第三版），北京大学出版社，2018年版，第259页。丁祖年：浙江省城乡规划条例释义与应用，浙江人民出版社，第3页。（美）E.博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，2010年版，第330页。参考文献：1 .姜明安：行政法，北京大学出版社，2017年版2 .章剑生：现代行政法总论，法律出版社，2014年版3 .张永健：物权法之经济分析，北京大学出版社，2019年版4 .国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知（国发（2004）10号）5 .温州市中级人民法院(2020)浙03行终682好、686号、745号行政判决书
