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1、本科毕业论文（设计）论文（设计）题目： 中国古代服制的作用 以唐代服制为代表进行研究目 录摘 要 ABSTRACT 前 言 1一、服制概述 2（一）五服释名 2（二）服制入律 3二、唐代的服制 4（一）唐代服制之流变 41唐太宗对服制之改革 52.武则天对服制之改革 53.唐玄宗对服制之改革 5（二）“准五服制罪”在唐律中的具体规定和适用 5三、 服制的作用 7（一）确定亲等 7（二）确定身份和权利义务关系 8（三）维护家族的和睦和社会的稳定 9（四）区分是否犯罪和处刑轻重的依据 10（五）诉讼对象的限制 11结 语 11参考文献 14致 谢 15 摘 要服制是指中国封建社会以丧服规定亲属范围
2、指示亲等即亲属关系亲疏远近的制度。它是封建法律的重要组成部分，是封建统治阶级用以调整民事法律关系并用作刑事法律上判罪定刑的一个标准。服制原则在晋代首次入律，并且在历代得以延续发展，唐律是丧服法律化的最好范本，明、清将其置于法典的篇首。本文以唐律为重点，以一斑窥全豹，介绍和分析服制在中国古代法典中的体现和社会作用以及对古今的意义。关键词：服制 法律 唐律 作用 ABSTRACTMourning garment system is Chinas feudal society Mourning Apparel provisions relative to the scope of instructi
3、ons that is pro-family, and so far affinities between the system. It is the feudal law an important part of the feudal ruling class is used to adjust the legal relationship between civil law and as a criminal conviction for a criminal standard. The principle of mourning apparel the first time in the
4、 Jin Dynasty to the law and the continuation of development in history, Mourning Apparel Tang law is the law of the best template, Ming and Qing Code will be placed in the first chapter. In this paper, Tang law as the focus, to see all fact, the description and analysis mourning apparel in ancient C
5、hina Code of expression and social role and the significance of ancient and modern. Key words: Mourning apparel; Legal; Tang law; Role前 言决定一个国家或民族法律文化内涵的因素很多，诚如孟德斯鸠在论法的精神中分析的那样，法与地理、经济、人口、宗教等社会因素间具有密切关系。不同的国家或地区具有不同的法律文化，同一国家或地区在不同时期法律文化不尽相同，中华民族和其他国家地区相比更是注重情理，尤其表现在古代，法律与人伦亲情水乳交融。在法律方面，很多时候人们之间的亲属关
6、系决定了是否犯罪以及刑罚的轻重。中国人的亲属关系错综复杂，但是在法律意义上，亲属的范围其实是有限的。为了区分亲属关系的有无及亲疏远近，中国古代创造了具有中国特色的“五服制度”。五服指的是五种丧服，就是按照五服所表示的亲属关系远近及尊卑，来作为定罪量刑的依据。“丧服制度是中国古代等级制度的一个缩影，并由于涉及宗法血缘等级与政治等级两大范畴而极具有代表性。”1丁凌华：中国丧服制度史，上海人民出版社。1服制原则首先在晋律中确定，并被历代发展和沿用直至清末，在中国古代的法制体系中占有重要地位。在唐代，服制原则在国家律典中得到充分而完备的体现，使唐律成为丧服法律化的最好范本，并且被日本引进和借鉴。服制原
7、则作为中国古代法律的组成部分，对于区分亲等，维护古代的尊卑长幼的宗族制和封建等级制有不可替代的作用。本文以唐代的服制为出发点，研究中国古代服制的作用及其和法律的关系，并探讨对当今法制的借鉴意义。一、服制概述（一）五服释名从历史学的角度分析，“五服在中国古代大致有三种含义：一是吉服的五个等级，指天子、诸侯、卿、大夫、士的五等服式；二是凶服（丧服）的五个等级，以亲疏为差等，分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五等服式；三是王畿之外每五百里为一服，有近及远依次叫做侯服、甸服、绥服、要服、荒服五服。”1 李梅：论五服的伦理基础和社会功能，理论学刊。1而在法律方面，主要是指五种丧服，在中国古代社会，以丧服来
8、表示亲属之间血缘关系的远近及尊卑关系。五服制罪原文是“准五服以制罪”，就是按照五服所表示的亲属关系远近及尊卑，来作为定罪量刑的依据。这里的“罪”的涵义甚广，“不仅包括刑事犯罪、民事违法、行政违法、甚至诉讼上违反程序，均称之为罪”2 丁凌华：中国丧服制度史，上海人民出版社。2这就决定了“准五服制罪”的范畴，涵盖了古代“诸法合体”的法典中刑事、民事、行政、诉讼等实体法与程序法的各个方面。五服具体指的是斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。1、斩衰，五服中最重要的孝服，谈到斩衰服，即“丧服斩衰裳”3 仪礼丧服。3，可见斩衰的亲等实际是由服丧所穿的斩衰服代指演化而成。斩，一是指裁割，斩截布断之。不说从裁割而说
9、斩，取痛甚之意。二是不缉，即丧服不缝边。斩衰之衰，音崔，指“衰裳”而言。斩衰丧服因当心有布曰衰而得名，衰布长六寸，宽四寸，以见服此者，皆有衰摧之心焉。子为父，妻为夫，臣为君，父为长子等，皆服斩衰服。斩衰三年之制，也是董仲舒三纲五常的基础。2、齐衰，“齐者何？缉也。”4 仪礼丧服。4强调了齐衰和斩衰的区别之一在于剪裁上是否缝边。还有，对于齐衰的麻布材料，也和斩衰不同，要细密一些。齐，音资；衰，音崔；作为第二等亲等的象征，齐衰可以分为四等，在唐代改革后，划分为五等，分别是齐衰三年、杖期、不杖期、五月、三月共五级，明以后无齐衰三年服。夫为妻，子为出母、嫁母，齐衰杖期。古礼为庶母緦麻三月，明洪武七年改
10、定嫡子、众子为庶母齐衰杖期，庶子为生母斩衰三年。清制同。为祖父母、伯叔父母、在室的姑、姊妹、兄弟、侄等齐衰不杖期。为曾祖父母齐衰五月。为高祖父母齐衰三月。3、大功，“斩衰、齐衰不言功与布者，以不加人工，未成布也。”5 仪礼丧服。5大功，则稍加以人工，对丧服的布料加以锻治，使之较为柔软，因而得名大功服。古礼大功服分三级，九月殇服、七月殇服、大功九月服，秦汉之后贵族世袭制解体，殇服渐渐取消，只是按降服处理。大功九月为堂兄弟、在室的堂姊妹、侄妇等。4、小功，是指丧服所加人工较大功更为细密，锻治更加柔软舒适。小功分为两级，五月殇服与小功五月服。凡为从祖父母、堂伯叔父母、未嫁祖姑和堂姑、已嫁堂姊妹、兄弟
11、妻、从堂兄弟、未嫁从堂姊妹、外祖父母、母舅、母姨等皆服之。5、缌麻，郑玄解释为，“谓其缌者，治其缕细如丝也。”1 仪礼丧服。1缌通丝，指丧服所用布料的麻丝极为细，如同丝一般。缌麻分为两等，缌麻三月以殇服三月。缌麻已经是五服的最后一等，也是亲属范围的边界，缌麻之外，即无亲属关系。从自己开始，上到父亲、祖父、曾祖父、高祖父，下到子、孙、曾孙、玄孙，同时还有上述亲属的旁亲，都是有服亲，叫内亲。母亲一系叫外亲，服制只有一世，仅包括外祖父母、舅父、姨母、舅表和姨表兄弟，其他人则是无服亲。同时，期亲指父亲亲属，大功亲指祖父亲属，小功亲指曾祖父系亲属，缌麻亲指高祖父系亲属，母系亲属均列入缌麻亲中。五服制的具
12、体原则是：服制越近，即血缘关系越亲，卑犯尊的处罚越重，尊犯卑的处罚越轻。如果服制越远，则表明血缘关系越疏远，这种情况下，卑犯尊的处罚越轻，尊犯卑的处罚越重。最简单的例子就是父子相互之间的犯罪，如父亲打骂儿子，儿子没有控告的权利，即父亲免罪，如果儿子打骂父亲，则要处死，所以五服制罪的本质是维护家族的等级制。（二）服制入律 中国古代社会的国，几乎就是一个扩大的家，对于天下的治理，也等同于家族和睦秩序的维护，“亲亲”于是成为首要的伦理与政治原则。它要求同一宗族的人须相亲相爱，和睦相处，血缘关系越密切的人之间越应亲近。“家齐而后国治，国治而后天下平。”每个家庭能维持家族内的秩序，国家自然能得到治理，从
13、而整个社会秩序就能得以维持。在中国古代家国一体的背景下，区分亲疏远近、确定尊卑长幼差序的服制作为体现家族间伦理道德一项的重要原则和制度就必然会被吸收到国家的律典之中。服制入律经历了一个过程。在西周时期，宗法制度是基本的社会制度。周礼在实际中对全社会起着法律的调节作用，完全具备法的性质。 “礼之所去，刑之所取，失礼则入刑。相为表里也。”2 后汉书陈宠传。2或许把法称为“礼法”更合适。礼法结合为服制入律奠定了理论基础。晋书刑法志称：晋律“竣礼教之防，准五服以治罪”。如瞿同祖先生认为：晋律“最重要的一点为竣礼教之防，准五服以治罪，开后代依服制定罪之先河”。1 瞿同祖：中国法律和中国社会，中国政法大学
14、出版社。1自此，服制入律在实践中不断得到发展和完善，贯穿于以后历朝法典中。唐律和宋刑统都继承了“准五服治罪”的精神。十恶、八议以及请、减、赎等法律特权都与服制有关。至元朝，服制就被明确作为一项基本法律原则。元成宗时制订的大德典章和后来刊行的元典章都附有丧服图。元英宗时颁布的大元通制开始把五服制度作为贯彻儒家纲常礼教的措施，使其服务于封建帝王治理国家的宗旨。明朝时，“八礼图”和“二刑图”就被明确规定在大明律卷首，按五服分类一一列出有服亲属范围，反映了服制与刑法之间的密切关系。大清律例仍然沿用了大明律旧制，将丧服图置于卷首，是量刑的重要尺度。服制入律是中国古代礼法合流和法律家族化、伦常化的具体表现
15、，目的是为了维护尊长对卑幼的权威，其基本内涵集中体现于“准五服以治罪”，亲属相犯时，是否构成犯罪及衡量罪行轻重主要依据亲等关系来确定。其基本精神可归结为：一是亲属相犯，以卑犯尊者，处罚依次重于常人。关系越亲，处罚越轻。二是亲属相奸，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重。三是亲属相盗，处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。服制入律是中国古代法律发展的必然结果。二、唐代的服制（一）唐代服制之流变唐代是中国封建社会发展的空前盛世，各方面都取得了巨大成就。服制方面，唐律在继承了前代的基础上作出了改变和发展，唐高祖武德年间，诏纳言刘文静等“因开皇律令而损益之”，既而命裴寂、萧等参照隋开皇律制定唐武德律。而开皇律
16、的制定，是“隋文帝参用周、齐旧政以定律令”，2 旧唐书刑法志。2即参照北齐、北周的法律。可以说，唐律的体系是由北朝法律体系而来，陈寅恪指出：“至（北魏）宣武正始定律，河西与江左二因子俱关重要，于是元用宏，宜其经由北齐，至于隋、唐，成为二千年来东亚刑律之准则也。”3 陈寅恪：隋唐制度渊源略论稿“刑律”，中华书局。3北朝法律中“准五服制罪”的原则，特别是其在亲属相犯领域的适用，也因而为隋唐法律所继承与发展。 具体表现在唐代三位最有作为的皇帝身上。1、唐太宗对服制之改革。贞观十四年，唐太宗提出对传统服制中“亲重而服轻”的情况的质疑，第一次由最高统治者公开向服制问题提出挑战。唐太宗提出：一是叔嫂无服是
17、不合理的，应该提高服制亲等，由无服提升为小功五月。二是为姨小功、为舅缌麻是不合理的，为舅应与为姨服制相同，为舅提升服制亲等为小功五月。三是其余服制亲等中凡是不合理的地方，都要一并奏闻厘正。例如，为曾祖父母齐衰三月提升为五月。为嫡子妇大功九月提升为齐衰不杖期，为众子妇、侄妇服小功五月提升为大功九月。2、武则天对服制之改革。武则天是中国封建历史上唯一一位女皇帝，其势必会提高女性的社会地位，有传统的“父尊”向“母尊”转变，这方面也体现在服制上。武则天认为“父在为母”应与“父卒为母”同为“齐衰三年”，理由有两条：一是母对子女“慈爱特深”、“恩斯极矣”，子女“理宜崇报”，否则禽兽不如；二是虽然父母之尊有
18、别，但斩衰、齐衰的等级区分已经“足为差减”，没有必要再分父在、父卒，否则“恐伤人子之志”。武则天的这次服制改革是古代服制制度的一次石破天惊的大变革，对唐代及后世影响之大，被称为“此五服所最重，古今变更之尤大者。”1 五服异同汇考卷一。1。3、唐玄宗对服制之改革。开元十五年，唐玄宗在开元礼中确定了父在为母齐衰三年之制。开元礼除肯定了太宗、武则天时的服制改革成果外，另有几处增补：2 开元礼服叙见通典卷一三四。2一是增为女子在室之服。礼经中为女子之服只有殇服与已嫁之服，而无“在室”之服。开元礼为之增补，与兄弟同。二是定为嫁母之服。三是定同父异母兄弟姊妹互服小功。礼经中大概因忌讳改嫁及异姓关系而未制服
19、，开元礼予以增补为小功服制，为后世沿袭。唐代对服制的改革并非偶然，而是说明服制制度在唐代这样发达的等级社会中对于社会生活以及政治稳定的重要作用。（二）“准五服制罪”在唐律中的具体规定和适用准五服制罪原则是古代家族主义法的组成部分，是家族主义法中一个比较晚起的原则。唐律在贯彻礼法结合的原则上极为成功。唐律体系是由北朝法律体系沿革而来，对于“准五服制罪”原则的继承，并且加以完善，达到了一个前所未有的高度，为后世礼法作出了表率。与前代相比，唐律对服制的规定在以下几个方面：第一，无“斩衰”之称。首先，服制等级中“斩衰”包括臣为君，并非单纯的亲属关系。其次，服制上的“斩衰”包括父为长子，服制无法反映尊卑
20、长幼的差别，而法律上则极为重视这一差别。再次，法律上犯母与犯父同论，父母并列，非“斩衰”所能包容。因此历代法律中均未出现过“斩衰”之称，而是直接称父、夫。第二，改“齐衰”为“期亲”。本来“齐衰”服制包括民为君，并非亲属关系，而且在法律上父母并列，不以斩衰、齐衰区分其尊卑。因此法律上以“期亲”代替“齐衰”。“期亲”之本义，指齐衰杖期、不杖期亲属，杖期除母之外，仅指妻子而言。但法律上往往将曾祖父母、高祖父母与“期亲”同论，“诸称期亲及称父母者，曾、高同。”1 唐律疏议。1第三，大功亲。唐律仅身之从父兄弟。以上各同辈兄弟之直系尊属（非己之直系尊属）与己身之各服等，从各同辈兄弟与己身服等。此与仪礼丧服
21、同，不过后者不限此范围。第四，小功亲。唐律载小功亲有三：祖之兄弟，父之从兄弟，身之再从兄弟。与仪礼丧服相同，不过后者范围更为广大。第五，缌麻亲。唐律载缌麻亲有四：曾祖之兄弟，祖之从兄弟，父之再从兄弟，身之三从兄弟。第六，袒免亲。袒免亲是指本宗五世亲属，已经超过五服之外。在仪礼丧服中，仅经文一处提到“袒免”：“朋友皆在他邦，袒免，归则已。”而唐律疏议则详细列举了袒免亲的范围：高祖之兄弟，曾祖之从兄弟，祖之再从兄弟，父之三从兄弟，身之四从兄弟，三从侄，在从侄孙。“准五服制罪”在唐律中的适用主要有三个方面：1、在亲属相犯方面。一般亲属之间相互侵犯的案件，均论尊长卑幼而量刑有别。但是在下列两种情况下，
22、亲属相犯的处罚只论服制，不论尊卑。一是亲属相奸不论尊卑，服制亲等越近处罚越重。“诸奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻，或妻前夫之女及同母异父姊妹者，徒三年；强奸者，流二千里。诸奸祖父之兄弟妻及祖父之姊妹、父之堂兄弟妻及父之堂姊妹、己之堂姊妹、母之姊妹兄弟之妻者，流二千里；强奸者，绞。”2 唐律疏议杂律。2二是亲属相盗不论尊卑，服制越近处罚越轻。“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等；大功，减二等；期亲，减三等。”3 唐律疏议贼盗律。3这是因为在家族本位的社会里，亲属之间本被认为有互济的义务，因此相盗处罚较常人为轻。2、在亲属婚姻方面。这方面的法律主要见于户婚律，关于亲属婚姻的禁止，大致可以归纳为四方面
23、：第一，同宗同姓不得为婚，其中缌麻亲以上为婚以奸罪论。第二，禁止与外亲或妻亲中不同辈者为婚，其中缌麻以上以奸罪论。第三，凡曾为袒免亲之妻者，不论尊卑，均禁止为婚，其中小功以上以奸罪论。第四，某些五服外之特殊亲属也不得为婚。出婚姻禁止规定外，五服制度在婚姻条件、离婚条件与限制、妻妾名分、居丧嫁娶等方面，都有重要的标准性作用。3、亲属特权方面。一是“荫亲”制度，即犯罪者由于和皇室及贵族官僚有亲属关系而得以减免刑罚。这是八议制度中关于“亲”的范畴，亲的范围即五服之内。二是“亲属相隐”制度，即藏匿犯罪亲属者依法可免除或减轻刑事责任。如名例律中规定，凡是大功以上亲属及某些虽大功以下但关系密切者，有罪互相
24、隐匿可不负刑事责任。从整体上看，“准五服制罪”的原则贯穿唐律始终，是整部律法的核心原则之一，在唐代法律中具有重要作用。三、服制的作用（一）确定亲等亲等是计算亲属关系亲疏远近的标准单位。亲等数越少，亲属关系越亲密。即亲等数与亲属关系的亲密程度成反比。根据世界各国亲属法的规定，外国对亲等计算有两种方法，即罗马法计算法和寺院法计算法，它们是以世代的多少来计算亲等的。我国古代对亲属关系的计算法，采用丧服制，它是根据男女的尊卑、亲属的远近来加以计算的。在古代的律典中，规定了亲属在死者死后所穿丧服的不同，从而判断亲属关系的亲疏远近，明清时置丧服图于卷首，更明确的表明了亲等。唐朝在法律上依丧服礼的五服作为划
25、分亲属范围和等级的标准，整个唐律确定了一幅以血缘关系为基础的多层次的宗法等级关系。丧服礼规定的服制为斩衰、齐衰、大功、小功、緦麻五等，实际上是亲等的划分名称，使用了丧服的名称。而在法律适用上，唐律中父与母，祖父母与父母同，曾祖父母与高祖父母同。血缘关系越近，丧服越重，反之就越轻。斩衰亲，服三年，凡儿子及未嫁的女儿对父母，承祖的孙子，妻为夫都是；齐衰亲，服一年或一年以下，凡孙为祖父母，夫为妻等；大功亲，服九月，女性为堂兄弟，为未嫁的堂姊妹、已嫁的姑、姊妹，已嫁的女性为伯叔父及兄弟等都是；小功亲，服五月，本宗为曾祖父母，伯叔祖父母，堂伯叔父母、未嫁的祖姑、堂姑，已嫁的堂姊妹、兄弟妻，从堂兄弟及未嫁
26、的从堂姊妹，外祖父母、母舅、母姨等亲；緦麻亲，服三月，凡曾祖的兄弟、祖父的堂兄弟、父亲隔二代的堂兄弟，本人隔三代的堂兄弟及岳父母、中表兄弟等亲。五服外同五世祖的亲属称为“袒免”亲，同六世祖的亲属为“无服亲”。其中同一祖父母的近亲属又称为“期亲”，如伯叔父母，姑、姊妹、妻子及侄子等亲。以服制表示亲等，服重则亲属关系亲近，丧服长；服轻则亲属关系疏远，丧服短。（二）确定身份和权利义务关系英国著名历史学家梅因曾说，从古至今的社会运动都是“从身份到契约”的运动，古代社会本质上就是身份等级社会。中国古代社会也是典型的身份社会。在中国古代等级制社会中，服饰历来被看作是区别尊卑等级的重要标志。清代雷樽、雷学淇
27、父子古经服纬一书开宗明义地说明了服饰制度在古代礼制中的重要地位：“礼别尊卑、严内外、别亲疏，莫详于服。而簪妄者，亦于是兆端焉。故古经之义，服为尤重。”1 雷樽述，雷学淇释，“丛书集成初编”本。1在儒家的观念中，亲属为一体，宗族成员皆应“亲其亲”、“长其长”。如何测定亲属间的互相关系，界定家族的范围，这就需要“五服制”。凡是同一始祖（高祖）的男性后裔都属同一亲属团体，从一个侧面反映了每个人在家庭宗法系统中的地位和等差。丧服等级的高低决定了个人在家族事务中地位的高低。在封建社会中，个人抚养义务的轻重、荫庇能力的大小、政治荣誉的得失、法律惩处的宽严、服役的多少、继承权的大小都与亲属的远近亲疏有关，而
28、这种远近亲疏又是以五服制来衡量和确定的。唐律明示，家庭成员有尊卑之分，其中父权和夫权占用重要地位。唐律疏议斗讼“告祖父母父母”条说：“父为子天。”父拥有以下一些子女所没有的权利。一、教令权。唐律赋予父以教令其子女的权利。他可任意打骂责罚违反教令的子女，即使伤亡，所负的刑事责任也很轻。“若子孙违犯教令，而祖父母、父母殴杀者，徒一年半。”2 唐律疏议斗讼。2二是主婚权。唐律赋予父以包办子女婚姻的权利。他可根据自己的意愿决定子女的婚姻大事，子女只可从命。唐律疏议户婚“卑幼自娶妻”条规定，就是子女先在外订婚，父后为其定亲，仍须以父所定之亲为己亲，“违者，杖一百”。三是财产权。唐律赋予父以拥有家产的权利
29、。他有家产的所用权、使用权和处分权，子女不可分家析产。夫和妻虽然同为家长，但唐律认为他们之间的地位也是不平等的，夫高于妻。“夫者，妻之天也。”“生礼死事，以夫为尊卑。”1 唐律疏议名例。1夫的地位高于妻的地位具体表现在以下三个方面：一是夫的家庭地位高于妻。唐律把夫与妻的关系比做尊与卑的关系。唐律疏议斗讼“殴伤妻妾”条规定：“诸殴伤妻者，减凡人二等。”“妻殴言夫”条规定：“诸妻殴夫，徒一年；若殴伤重者加凡斗伤三等。”与尊卑间相殴的处罚相似。二是夫有离婚的主动权。唐律一方面主张夫妻应和睦相处。唐律疏议户婚“妻无七出而出之”条说：“伉俪之道，义期同穴，一与之齐，终身不改。”另一方面又把离婚的主动权交
30、给夫，此条允许夫可休有“七出”之妻，而妻却没有这种权利。三是妻要为亡夫守丧。唐律要妻单方承担为亡夫守丧的义务。“夫为妇天，尚无再醮。”“诸居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年。”2 唐律疏议户婚。2夫却没有相应的义务。通过以上两个方面我们可以看出，“五服制”明确家族中尊卑长幼关系和称谓，近而确定各自在家庭以及整个社会的权利义务关系。（三）维护家族的和睦和社会的稳定前面我们已经提到，中国古代的国其实就是扩大的家，家族组织与国家制度合而为一，家族观念、家族间的伦理道德与国家的法律制度结合在一起，互为表里。每个家族能够维持家族内的秩序，国家自然能得到治理，从而整个社会秩序就能得以维持。比如规定常人相犯，“诸
31、斗殴杀人者，绞。以刃及故杀人者，斩。虽因斗而用兵刃杀者，与故杀同。”3 唐律疏议斗讼。3；亲属相犯，“诸祖父母、父母者，绞；殴者，斩；过失杀者，流三千里；伤者，徒三年。若子孙违反教令，而祖父母、父母殴杀者，徒一年半；以刃杀者，徒二年；故杀者，各加一等。即嫡、继、慈、养杀者，又加一等。过失杀者，各勿论。”明、清律规定故杀子孙者杖六十，徒一年。法律承认和支持家长权。唐律疏议杂律规定常人相奸，“诸奸者，徒一年半；有夫者，徒三年。强者，各加一等。折伤者，各加斗折伤罪一等。”而“诸缌麻以上亲，及缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女，及同母异父姊妹者，徒三年；强者；流二千里；折伤者绞。”明清规定相奸者杖一百，徒三
32、年，强者斩侯。若与大小功亲属相奸者，男女各绞，强奸则处斩。至于和奸期亲及子孙之妇者皆处斩。唐律疏议贼盗规定“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等。大功，减二等。期亲，减三等。”明清律则将无服亲也包括在内，减一等。缌麻，减二等。小功，减三等。大功，减四等。期亲，减五等。为什么会出现以上这种情形呢？从伦理上看，亲属本以亲爱和睦为主，所以禁止亲属间的斗殴。从经济的观点看，凡属同宗亲属，不论亲疏远近，道义上都有患难相助的义务，理当周济。正如瞿同祖先生所说，亲属相奸，加凡治罪，亲属相殴，对卑幼的处分亦重，惟独亲属相盗的处分要轻，其“目的都在维护家族的和睦与亲爱”1 瞿同祖：中国法律和中国社会，中国政法大学
33、出版社。1两者目的殊途而同归。只有当家庭的成员相互之间和睦，尊卑有序时，才能使整个国家社会稳定。（四）区分是否犯罪和处刑轻重的依据区别服制之异同并是“五服”入律，其目的是为了维护父权、夫权和尊长对卑幼的权威，是家族伦理关系对罪刑的轻重具有决定的意义，概括而言就是：“有以服而从重者，诸杀伤奸私是也。有以服论而从轻者，诸盗同属财是也。大要不越于礼与情而已。服重则礼严，故悖礼之至，从重典。服近则情亲，故原情之至，从恕法。知斯二者，则知以服制刑之意也。”2 宪典总序名例篇。2这虽是元朝定制时的一个解释，但它实际上是五服入律以后，从晋到清末是该原则的基本精神。“以服论而从重”， 主要见于亲属间杀人、伤害
34、及强奸等有悖礼仪人伦等犯罪，服等关系越亲，处分越异于常人。如唐律规定，祖父母、父母对子孙，殴杀徒一年半，刃杀徒二年，故杀各加一等，过失杀者则勿论。而子孙对祖父母、父母，唁者，绞；殴伤致死者，皆斩，过失杀流三千里，过失伤徒三年。由此可见，亲属相犯加减幅度之大，轻重相差之悬殊。亲属之间乱伦与凡人相奸处分要加重，且关系越亲处罚越重。“以服论而从轻”的，包括亲属之间犯有盗窃等侵犯财产的犯罪。亲属间的盗窃罪不同于凡人相盗，罪名是与亲等成反比的，关系越亲则罪刑越轻，关系越疏则罪刑越重。如贼盗律规定，“盗緦麻，小功亲财物者”，比凡人减轻一等处罚。盗大功的，减二等；盗期亲的，减三等。除此之外，还有纯粹因亲属身
35、份而致罪的情形。某些行为若发生在常人之间根本无所谓犯罪，但若发生在具有一定亲属关系的人之间，则构成犯罪。如以唐律为例，规定祖父母、父母在，子孙别籍异财；父祖被囚而嫁娶；父祖及夫被囚禁而作乐；父祖及夫被杀而私和；府号官称犯父祖名讳；同姓为婚；卑幼私辄用财；唁祖父母；子孙违犯教令等。由于亲属身份直接决定行为人之间的行为是否为罪或罪刑的轻重，所以，确定人与人之间的相互关系就具有至关重要的意义。“欲正刑名，先明服纪。服纪正则刑罚正，服纪不正，则刑罚不中矣。”1 元龚端礼：五服图解。1服制直接决定着犯罪及罪刑轻重。（五）诉讼对象的限制在诉讼的相对关系中，中国古代的法律强调双方当事人血缘关系及社会地位的差
36、别，不得对血缘关系中处在尊长的一方，或是对社会关系中处在自己所从属的一方提起诉讼。据国语周语，西周时已严禁儿子对父亲提起诉讼，所谓“父子将狱，是无上下也。”汉朝法律已把子告父母列入不孝重罪，处以弃市。唐律疏议名例律“十恶”的不孝罪名也包括告发祖父母、父母，除了告发谋反、逆、叛罪之外，都一律处以绞刑。告期亲尊长及外祖父母、妻告夫及夫之祖父母父母，虽得实，仍处徒二年。告大功尊长徒一年半，小功、缌麻尊长徒一年，告小功、缌麻卑幼也要杖八十。元朝的法律对此没有唐宋时那样严厉，只是规定：“诸子证其父、奴奸其主，及妻妾弟侄不相容隐，凡干名犯义为风化之沾者，并禁止之。”2 元史卷105刑法志四。2明清律的诉讼
37、专设“干名犯义”条，规定子孙告发祖父母父母、妻妾告夫及夫之祖父母父母，处杖一百徒三年，诬告者绞。告期亲尊长、外祖父母杖一百；告大功，杖九十；告小功，杖八十；告缌麻，杖七十。可以告发的罪名比唐宋时范围较大。通过服制限制对尊长的告发，既是对卑幼诉讼的限制。结 语唐律在中国古代的法律中地位突出，其中有关亲属关系的法律条款、罪刑制度，充分体现了中国古代社会中人们之间的人际关系，特别是亲属成员之间关系的看法和要求。我们一直强调中国古代是人情伦理社会，是以儒家学派为主流思想，以儒家的“三纲五常”、“男尊女卑”等思想为伦理根据的，按照儒家的理想，只要衣冠服饰各有等级，尊卑贵贱判然有别，帝王只需拱手而立，社会
38、便能秩序井然。所以，“服制入律”是必然结果，以达到昭名分、辨等威、分贵贱、别亲疏的目的，从而把个体的人纳入到一个尊卑有序的社会整体之中，一实现儒者眼中贵贱分明、秩序井然、上下统一，“四方为则”的理想社会。总结中国古代制定“五服制”的目的，无外乎是通过服制区分人们之间的亲疏远近，反映宗族内人们的身份和地位，最终维护家族和睦和社会稳定，为封建专制社会服务，在古代社会具有重要作用。但其负面效应也是显而易见的，等级制度阻碍了经济的发展，生产与消费明显受到等级制的限制，科技的发明也因触犯等级制度而被压制。等级制度导致了政治上的官本位与特权观念，也构成了法律上的特权法、家族主义法、义务本位。以现代的法制眼
39、光看，丧服制不能准确、客观的反映血缘关系的状况，其一味强调男尊女卑的封建伦理思想，重视父系亲属而忽视母系亲属，是不适应现代社会的。其以尊卑亲疏关系判定是否犯罪及处罚轻重，以及限制诉讼，也违背现代法制所强调的“法律面前人人平等，不论亲疏贵贱”的法律原则。在今天，由服制而决定的亲属之间的亲等，除了从优生的角度，对婚姻还有一定的影响外，亲疏尊卑已不再成为决定人们法律上权利义务的标准，子弑父当然要受到法律的制裁，而父母也没有任意剥夺子女生命的权利。所以，传统法律中的“服制原则”、关于亲属关系的各种特殊规定，以及这些制度所蕴涵的一些传统思想因素，势必与现代社会渐行渐远。但是，有一点不能忽视，世世代代中国
40、人的生存环境、生活方式、社会结构等所锻造和滋养的中华民族注重伦理精神的法律生活和法律品格没有改变。今天，很多学者高呼法律移植、法律借鉴。只一味引进，而不注重中国本土的文化传统和法律精神，从而造就了一个不中不西、不伦不类的怪胎，即使中国的本土文化千疮百孔，又没有得到西人自由、民主、法治的真经。在今日的中国，虽已不再是一个纯粹的乡土农业社会，但也还不是典型的工商市民社会，而是处于转型时期，所以，为工商社会或城市人生活设定的法律，在向社会基层特别是广大农村渗透的过程中，不可避免的遭到一些阻力，产生了人们通常所说的对法律的规避，究其原因，并非这些法律制定得不好，或人们不需要这样的法律，而是由于这些主要
41、借鉴自西方概念话语的法律，与中国人的生活方式和社会结构及由此而决定的习俗观念有所脱节。所以，在制定法律时，要充分考虑不同的人群、不同的传统、不同的风俗和不同的地方性习惯对法律的影响。制定出一种追求共同理想，同时又反映民情的法律，才有被遵守的可能。参考文献：1马建红.亲属服制法律.法学论坛J，2005，（4）.2邹永明.服制刍议.安顺师范高等专科学校学报J，2006，（8）.3李梅.论五服制的伦理基础和社会功能.理论学刊J，2005，（12）.4张功.五服制古代宗亲网络.中国历史教学参考J，2003，（4）.5郑定、马建兴.略论唐律中的服制原则和亲属相犯J.法学家，2003，（5）.6瞿同祖.中
42、国法律与中国社会M.北京：中国政法大学出版社，2003.7郑定.中国古代的服制与刑罚J.法律学习与研究，1987，（1）.8郭建五刑六典刑罚与法制M.长春：长春出版社，2004.1.9D布迪，C莫里斯，朱勇译.中华帝国的法律M.南京：江苏人民出版社，2003.10杨一凡主编.新编中国法制史Z.北京：社会科学文献出版社，2005.1.11王立民唐律新探M北京：北京大学出版社，2007.6.12费孝通.乡土中国生育制度M.北京：北京大学出版社，1998.27.13孟德斯鸠.论法的精神（上册）M.北京：商务印书馆，1987.312.14丁凌华.中国丧服制度史M.上海：上海人民出版社，2000.1.15陈寅恪.隋唐制度渊源略论稿M.北京:法律出版社,1998.2.16钱大群.唐律研究M.北京：法律出版社，2000.1.17刘俊文.唐律疏议笺解（上、下）Z.北京：中华书局.18礼记丧服小记Z.19仪礼丧服Z.20唐律疏议.致谢：
