中国政法知识产权诉讼专题讲义02中国应对美国启动IPR争端解决机制的对策.docx

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1、第二讲中国应对美国启动IPR争端解决机制的对策一、问题的提出知识产权（IPR保护问题曾经是，现在仍然是，将来还会是中美贸易关系中的一 个举足轻重的问题。自2001年12月中国入世开始，美国特别关注中国“入世”后的知 识产权保护问题。早在中国“入世”一周年之际，美国就指出中国在知识产权保护方 面存在的问题。在此后的几年里，美国几乎每年都会对中国的知识产权保护问题提 出质疑。在2006年的WTO与贸易有关的知识产权理事会对中国的年度审议会议上，中国的知识产权保护问题 成为欧盟、美国和日本最为不满的焦点问题。由于美国政界形成了知识产权一贸易逆差一失业的思维，美国一直将中国对知识产 权保护不力作为美国

2、贸易逆差的借口和理由。美国早在2005年就提出其准备向WTo争端解决机构提出与中国就中国知识产权保护不力问题进行磋商。此后，美国一再 声明如果中国不依照WTo的与贸易有关的知识产权协定（以下简称TRlPS 以及中国入世议定书和中国工作组报告中的规定，承诺全面履行其保护知识产权的 义务，将直接向WTO争端解决机制提请动用该机制，以促使中国尽早全面履行TRIPS的义务和切实提高中国知识产权保护水平。此后，美国一而再地通过各种方式和渠 道表示，美国将就中国对知识产权保护不力的状况向WTo投诉。2006年3月初，美国贸易代表办公室法律总顾问詹姆斯门登霍尔在访问中国 时就声称要把中国告上世界贸易组织，并

3、要求美国在华企业收集中国侵犯知识产权 的证据，2006年6月13日世纪经济报道称，在美国时间6月78日，美国几乎所有与知识产权 相关的议员、官员、企业界、专家代表齐集华盛顿，参加了由美国美中经济安全审 查委员会主持的有关中国知识产权和打击假货的听证会。这一听证会证实，（来自 中国的假货和盗版产品令普通美国人失业、收入减少，同时也危害到了他们的健康和安全 O知识产权一贸易逆差一美国人失业，是美国政界的典型思路，在该次听证会上， 有关知识产权和贸易的官员表示，将加快就知识产权保护问题向WTO 起诉中国的步伐。如果中美就知识产权保护问题不能达成令美国满意的协议，相信美国向WTo 投诉中国知识产权保护

4、不力的问题已经不再像过去一样主要是用来给中国施加压力 ,而很可能进入实质性投诉。或者，因种种原因，美国暂时不就中国知识产权保护 不力问题向WTo投诉，也不表示美国将来不再对中国知识产权保护不力问题向WTO投诉。因为，知识产权保护、不符合WTo的出口补贴政策及措施、人民币汇率和市场开放问题已经成为美国2007年关注中国 的焦点问题。在美国贸易代表向国会提交的2006年中国遵守WTO年度报告中，美国贸易代表指出，中国在WTo规则适用的领域的执法不力问题，例如知识产权保护，为美国和它的其他贸易伙伴 制造了很严重的问题。当双边对话不能解决美国关心的问题时，美国会和其他WT 0成员方一样，毫不犹豫地行使

5、其向WTO提起对中国投诉的权利。2006年11月美国已经通知中国其将向WTO投诉中国的知识产权执法问题，但后因中国要求进行进一步的双边谈判，并获得美 国产业界支持，美国才同意推迟投诉。因此，就美国对中国知识产权保护不力问题向WTo投诉，中国应在哪些方面做出应对的研究就显得尤为迫切。本文针对美国就中国知识产权保护问题启动WTo争端解决机制的法律问题进行分析和论证并提出相应对策，祈望能对国家有关决策 部门提供必要的对策建议和意见，以解决迫在眉睫的WTO争端解决机制的启动问题。或者，即使中美能够解决目前的知识产权冲突，但本文 的建议仍然可以为将来再次发生的中美知识产权争端提供有价值的思考。二、美国针

6、对中国知识产权保护不力启动WTO争端解决机制的依据WTO争端解决机构解决的知识产权争端，通常主要是根据关于争端解决规 则与程序谅解（以下简称DSU第4条、TRIPS第64条和GATTl994第22条或第23条，并结合被投诉国家的具体措施，根据TRIPS 相关条款提出。DSU第4条规定的是磋商程序。根据WTO争端解决机构所解决的争端看，各争端方一般都是先行磋商。只有在磋商不成或磋 商无法在规定时限内完成，才会进入专家组程序。迄今为止的24个WTO 关于知识产权争端的案件基本都是根据WTo相关协定中规定的争端解决条款提出磋商请求的，主要是关于争端解决规则与程 序的谅解第4条、GATTI994第22

7、条或第23条、TRIPS第64条提出磋商请求。只有一个案件因涉及到与贸易有关的投资措施协定，因 此，提出磋商请求的法律根据中就包括了与贸易有关的投资措施协定第8条 ,即DS224巴西诉美国专利法典案。而在24个涉及磋商的法律根据里，涉及到GAT T1994第23条的一共只有3个案子。其余均是以GATTI994第22条作为磋商的法律根 据。很显然，各成员方在援引GATT第22条还是第23条的时候是有考量的。笔者以为主要的原因在于GATTI994第22条 的磋商条件相对容易满足，且不需证明损害的幅度及其存在，只要说明另一缔约方 存在影响其GATTI994运用的任何事项。而GATTI994第23条规

8、定的磋商条件必须 是利益的丧失或减损。乌拉圭回合上达成的TRIPS第一次将知识产权保护问题纳入多边贸易体制，使世界贸易形成了货物贸易、服务 贸易和知识产权保护三足鼎立的格局。TRIPS对世界各国保护知识产权提供了最低保护标准的同时，还在第5部分规定了争端的 防止和解决，其中，第64条专门就知识产权争端解决做出了规定，从而使知识产权争端解决有了强有力的制度和机制保障，弥补了世界知识产权组织知识产 权争端解决不力的尴尬，从而使世界知识产权保护“有法可依”，并促进了国际知识 产权保护水平的提高。TRIPS关于知识产权争端解决的规定是在第5部分第64条。共有3款：（1除非本 协定中另有具体规定，由争端

9、解决谅解详述和实施的GATTI994第22条和第23条的规定适用于本协定项下产生的磋商和争 端解决；（2自WTO协定生效之日起5年内，GATTI994第23条第1款（b和（C项不得适用于本协定项下 的争端解决；（3在第2款所指的时限内，知识产权理事会应审查根据本协定提出的 、属GATTI994第23条第1款（b和（C项规定类型的起诉的范围和模式，并将其建议提 交部长会议供批准；部长级会议关于批准此类建议或延长第2款中时限的任何决定 只能经协商一致做出，且经批准的建议应对所有成员生效，无需进一步的正式接受 程序。从该条规定可以看出，目前WTo争端解决机制仅能解决“违法之诉”，即WTo成员方，WT

10、RlPS成员方违反TRIPS ,致使其他成员方根据TRIPS的利益受到损伤和损害，或TRIPS 的目的的实施受到阻碍。而对于“非违法之诉”和“情势之诉”，则需根据特别程序进 行处理。考虑到知识产权保护的特殊性，第64条第2款首先规定在WT0 协定生效之日起5年内，即在2000年1月1日前，提交WTO争端解决机构的关于知识产权的争端必须是违反了 TRlPS的争端，而对于未违反TRlPS的措施，不论该措施是否与TRlPS的规定相抵触，或存在任何其他情况，即使一个TRIPS的缔约方认为，它在TRlPS 下直接或间接获得的利益因受该措施的影响正在丧失或减损，或TRlPS 的任何目标的实现正在受到阻碍，

11、也不能依照DSU规定向WTO争端解决机构提出争端解决的请求。对于此类解决争端的请求应该根据TRIPS第64条第3款规定，提交知识产权理事会由其审查投诉的范围、模式，并将其 建议提交部长级会议批准。而部长级会议对关于此类争端的建议的批准或对第64条 第2款规定的5年时限的延长决定应经协商一致作出，经部长级会议批准的关于争端 解决的建议对所有成员生效，无需进一步的正式接受程序。由此可以看出，TRIPS 对涉及知识产权的争端解决的规定是不同于一般WTo 的争端解决机制的。将涉及GATTI994第23条第1款（b项和（C项的知识产权争端直接提交给知识产权理事会审查并提 交给部长级会议批准其建议，充分说

12、明了各缔约方对知识产权争端的高度重视，也 说明了知识产权争端的敏感性。该条规定的法律意义在于对关于知识产权的“非违 法之诉”和“其他情形之诉暂时规定了特别的争端处理程序，经过5年过渡期后再审 查是否适用一般争端解决规则。虽然该5年过渡期早已经届满，但在WTo 作出新的规定之前，该条规定仍然有效，因此，到目前为止，WTO 争端解决机制仍然只能解决“违法之诉值得注意的是并不是WTo 的成员方不能提起“非违法之诉”或“其他情形”之诉，而只是当提出“非违法之诉和 “其他情形”之诉时，不由WTe）争端解决机构解决，而是由知识产权理事会审查并提交部长级会议批准其建议。三、美国可能援引的TRIPS的条款及其

13、分析根据美国近几年特别是自2005年以来对中国的指责，笔者以为主要的投诉依据 可能会涉及TRlPS第9条，第41条第2款，第61条和第63条等。TRlPS第9条规定：（1各成员应遵守伯尔尼公约（1971第1条至第21条及其附 录的规定。但是，对于该公约第6条之二授予或派生的权利，各成员在本协定下没 有权利和义务。（2版权的保护延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法 或数学概念本身。该条规定主要是关于TRlPS与伯尔尼公约的关系，而伯尔尼公约的第121条规定的则是对文学艺术 作品的保护。第121条规定了对文学艺术作品进行全面保护的形式、期限、对侵 犯版权的处罚等。美国认为中国未能全面履行

14、伯尔尼公约的相关规定，尤其是 执法方面。TRIPS第41条第2款规定：有关知识产权的实施程序应公平和公正。这些程序不应不必要的复杂和费用高昂，也不应限定不合理的时限或造成无理的迟延。美国有关方面在与中国就知识产权保护问题进行讨论或提出质疑时指出，中国 有关知识产权实施程序尚存在费用高昂和执行不力的问题，因此，对该条的援引应 是非常有可能的。因为该条所涵盖的内容非常丰富并且可作较为宽泛的解释。从该 条规定看，目的是充分保护知识产权，因此，投诉方也容易从该条着手获得法律和 法理上的支持。TRIPS第61条规定：各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标 或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的

15、救济应包括足以起到威慑作用的监禁或罚 金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。在适当的情况下，可使用的救济还应包括扣押、没收和销毁侵权 货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其他知识产权侵 权案件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。该条规定的中心是各成员应至少规定有打击假冒商标和盗版案件的刑事程序和 处罚，并且要有足以起到威慑作用的监禁或罚金制度。而从美国对中国“入世”后知 识产权保护不力的一贯指责中我们可以看到，中国规定的罚金数额显然未达到美国 人认为的“足以起到威慑作用的额度，因此，第61条被用来作为投诉的根据，应该 是没有什么疑问的。T

16、RlPS第63条规定：透明度问题。(1由一成员实行的、普遍适用的、有关本协定内容(知识产权的效力、范围、 获得、实施和防止滥用的法律规章、司法终决和行政裁决应以本国语言予以公布，或者，若此种公布不可 行时，应予以公开，以使各政府和权利持有人对其有所了解。一成员政府或政府机 构与另一成员政府或政府机构之间缔结生效的有关本协定内容的协定也应予以公布(2各成员应向知识产权理事会通知第1款中所说的法律和规章以帮助理事会审 议本协定的执行。理事会应设法把各成员执行这项义务的负担减轻到最低程度，并 且如与WIPO就建立法律和规章的共同登记处的磋商获得成功，可决定免除直接向理事会通知法 律和规章的义务。在这

17、方面，理事会还应考虑就源自巴黎公约（1967第六条之 三的规定在本协定下产生的通知义务需要采取的任何行动。（3每个成员应随时准备按另一成员的书面请求，提供第1款所述的资料。一成 员如有理由认为某一在知识产权方面的具体司法决定或行政裁决或双边协议影响其 在本协定下的权利，也可书面要求被提供或被充分告知这些具体司法决定或行政裁 决或双边协议。（4第1款、第2款和第3款中的任何规定不应要求各成员披露那些会妨碍其法律 执行或违背公共利益或有损于无论是公营还是私营的特定企业的合法商业利益的机 密资料。透明度历来是WTc）争端解决的投诉原因之一，且以透明度为由投诉的案件也多获得胜诉的结果，并且 ,美国已经

18、根据该条要求向中国提出向其提供有关知识产权保护信息包括知识产权 判决等相关要求，但被中国有关方面以涉及国家机密为由拒绝了，因此，以第63条 为由提出投诉也是非常可能的。综上所述，作为美国向WTo争端解决机构投诉的TRlPS 条款至少包括但不限于上述4个条款。四、中国应对美国启动WTO知识产权争端解决机制的法律对策中国“入世”后，虽然也曾和欧盟等国家和地区一起主动启动过一次WTO 争端解决机制，但主要还是间接利用WTO争端解决机制以及被动应对WTo 争端解决机制。如果美国针对中国正式启动WTO知识产权争端解决机制，则将对中美贸易关系产生巨大影响。因为无论是美国还是 中国，就知识产权对中美贸易的影

19、响问题都是有深刻教训的。知识产权争端历来是困扰中美贸易的一个非常重大的问题，即使在中国加入世界贸 易组织后。随着美国贸易赤字的增加，中美贸易逆差的加大，美国在华的知识产权 保护问题就日益突出。目前，知识产权保护问题的争端一触即发，如果不能顺利、 及时地解决知识产权争端，中美贸易关系就会陷入僵局，正常的贸易关系就不能维 持。因此，寻求应对美国启动WTo知识产权争端解决机制的法律策略就显得非常迫切。笔者以为，当务之急应采取以 下策略：(1进一步完善知识产权法律体系，加强对美国的知识产权保护力度。虽然中国 相关知识产权法律在入世前后已经进行了相应的修改，但离全面履行WTo 相关义务和中国加入WTO议

20、定书的承诺或多或少还存在一些问题。因此，进一步完善中国知识产权法律体系 ,特别是对知识产权保护的刑事立法进行适当的修订是非常必要的，因为美国认为 这是加强对美国的知识产权保护力度的前提。其中，进一步保护美国的版权，进一 步打击伪造假冒美国软件产品，加大执法力度，对侵犯美国相关知识产权的侵权行 为加大处罚力度，降低处罚门槛，是修订刑法相关条款时必需加以考虑的因素。实 际上，美国贸易代表早就特别指出，中国对知识产权刑事执法门槛太高问题是知识 产权保护不力的主要体现，并已经就此问题再三向中国有关方面提出交涉，但直至 2006年12月美国贸易代表仍然对中国是否能够解决此问题信心不足，因此，已经作 出在

21、双边磋商不能解决问题后，再次利用WTO争端解决机制的准备。(11(2针对中国知识产权判决执行难的问题，采取相应措施。面对中国的知识产权保护不力状况，美国的指责己经由立法不足转移为执法不力。因此，如何 加大执行力度，保证相关知识产权判决得到及时执行，是中国当前首先应该解决的 问题。同时，通过中国商贸联合委员会双边磋商机制，加强对执行难问题的沟通， 因为该委员会是解决中美贸易问题和促进商务机会的高层次论坛。此外，促进与美 国在刑事司法方面的双边合作，扩大与美国执法合作，也不失为快捷有效的办法。(3进一步强化已经在全国各地设立的50个侵犯知识产权举报中心的功能，减少 地方保护主义。地方保护主义非常容

22、易为侵犯知识产权提高保护伞，因此，各地在 强化侵犯知识产权举报中心功能时，要严格依法办事，严格按照中国相关知识产权 法律法规和WTo的TRlPS以及中国加入WTo议定书中的要求，对本地企业、外地企业、外国企业要一视同仁地举报、查处侵犯 知识产权行为，构成侵犯知识产权犯罪的，要依法移交给司法机关。(4进一步贯彻世界贸易组织的透明度原则。增加法律法规透明度，切实贯彻实 施 TRlPS第63条义务。在不影响国家司法主权的前提下，尽量满足美国提出的要求中国提供 相关法律法规及法院的判决的请求，以减少误会的发生，并进而减少知识产权贸易 争端的发生。事实上，美国、日本和瑞士早在2005年10月就根据与贸易

23、有关的知 识产权协定第63条第3款，要求中国提供过去的为保护知识产权的执法情况，但 中国未能提供充分资料，因此，导致美国等国家的严重不满。在WTO争端解决机制已经解决的24个知识产权案件中有许多案件涉及第63条规定。例如，WTO成立后正式解决的第一个知识产权争端，即美国投诉印度的DS50印度药品和农用 化学制品专利保护案中，就涉及第63条透明度问题。(12可见，在向WTo 投诉一国知识产权法律制度或措施不符合TRIPS时，透明度是个常见问题，中国尤其要注意在此问题上的改进。虽然中国的知识产 权立法已经多次修订并基本符合TRlPS规定，但再完备的法律法规也不能解决透明度问题。如何增加透明度，应引

24、起中国 相关部门高度重视，否则很容易给WTo其他成员方包括美国以未全面履行WTO 义务的口实，并进而导致启动争端解决机制。透明度问题是个静态结合动态的问题 ,成员方随时可能发生不“透明”的情形，特别是关于知识产权的司法判决和行政裁 决，中国的“透明度”问题尤为突出。因此，增加中国知识产权立法和执法透明度 是防止或减少知识产权纠纷的前提。(5采取更加有效的边境措施，防止侵权和假冒商品出口。尽管目前中国是否有 义务对出口商品采取措施在学界、企业界还存在争论，尽管目前中国还不存在条约 义务对出口商品采取措施，但为了减少商品侵权的发生，树立中国知识产权保护新 形象，采取更加有效的边境措施，防止侵权和假

25、冒商品出口是减少知识产权争端的 根本途径之一。同时，针对侵犯美国专利或其他知识产权的商品进口，美国有专门 的“337条款:因此，为了防止和减少出口美国的商品被提起“337条款”诉讼，中国 海关应切实加强边境措施，防止侵权和假冒商品出口。(6加快中国对外贸易法第五章的实施细则的制定，有针对性地研究应对美 国“301条款”和“337条款”的策略。知识产权保护是双刃剑。中国在进行相关知识产权法律法规的完善的同时，也 应特别注意加强对中国的知识产权的保护。美国保护知识产权的法律法规从实体到 程序都是非常健全的，特别是对美国知识产权在国外和国内进行全面保护的“301条 款”和“337条款”是非常值得中国

26、学习和研究的，中国应制定出适合中国国情的知识 产权战略和法律保障机制。同时，中国也应有针对性地研究应对美国“301条款”和“337条款”的策略，以求以最小的代价获得争端顺利解决。20 07年，是中国应对美国“301条款”和“337条款”的关键的一年，美国贸易代表在2006 年向美国国会所作的年度报告中指出，如果双边对话不成功，美国行政当局将会毫 不犹豫地利用可能利用的手段包括WTo的争端解决机制和严格执行美国贸易法以确保美国利益不会受到不公平贸易行为的 损害。因为不公平贸易行为是个很宽泛的概念，非常容易被滥用，且可包括任何形 式的侵权行为，因此，“337条款”的杀伤力比反倾销和反补贴要大得多。

27、当美国频 频动用“301条款”和“337条款”时，中国应该积极应对。此外，可以就“337条款”是 否符合WTo规则主动启动WTo争端解决机制，以保护中国合法利益不受“337条款”的侵害。(13(7充分利用DSU规则和程序。已经解决和尚未解决的24个涉及TRlPS 案件，都是以磋商拉开争端解决的序幕。然而，在WTO争端解决机构解决的案件中，我们几乎找不到一个案件是完全按照DSU规定的磋商时间来完成的。有些案件磋商的次数多达9次，时间跨度达数年，例如 DS196美国诉阿根廷专利及测试数据案，经过了九次磋商，终于达成了双方都满意 的解决办法，而DS83美国诉丹麦影响知识产权实施的措施案的磋商，则历经

28、4年多 才结案。时间最短的一个磋商案件也历经5个多月。DSU为了使争端得到迅速解决，在第4条第7款规定，“如在收到磋商请求之日起60天内 ,磋商未能解决争端，则投诉方可请求设立专家组。如磋商各方共同认为磋商己不 能解决争端，则投诉方可在60天期限内请求设立专家组，为了迅速解决争端，磋商 一般不应超过60天。但是，从WTO知识产权争端解决的实践来看，各成员方并未严格遵守DSU关于磋商时限的规定，从而在长期、多次磋商后才解决争端。当磋商不成后投诉方 可以要求设立专家组以解决争端。在专家组报告作出后，双方都可以提出上诉。对 上诉报告的执行过程中，可能会产生对“合理执行期限”的纠纷，需要提交仲裁，或

29、者对中止将让的幅度进行裁决等。因此，如何合理和充分利用DSU 规则，是纠纷发生后应考虑的现实问题。就美国被投诉的知识产权争端解决实践看，美国是充分利用了知识产权争端解 决规则和程序的。如在DS176中，美国用尽和用足了WTo争端解决规则和程序。(14就知识产权争端解决规则而言，它确实存在可能被成员方利用的法律漏洞，例如， 虽然它规定了争端解决各程序的时间限制，但从WTO争端解决机制运作10多年的实践看，严格遵守时间限制的案件是个别现象，而大大 超过时间限制的案件则成为普遍现象，许多案件从提出磋商请求到专家组报告作出 或上诉报告作出长达3年以上，如果加上执行期限，很多案件长达6年以上。虽然专 家

30、学者，包括WTo上诉机构的专家对此多有诟病，但从实践看，欧美对WTo 争端解决机制的运用是乐此不疲的，因此，中国也不妨学习它们利用DSU 规则和程序的经验，为中国企业创造宝贵时间以适应入世后的挑战。综上所述，在中美贸易因美国贸易逆差问题而导致问题不断的时候，特别是知 识产权纠纷不断的时候，一方面我们应积极采取可行措施，以避免因知识产权矛盾 进一步激化中美贸易矛盾；另一方面，在不得不与美国就中国知识产权保护问题对 簿WTO公堂时，中国应该充分利用WTo争端解决规则，并用足规则，用尽程序，在不违背WTO基本原则和规则和中国入世承诺的前提下，为中国知识产权政策和法律的调整争取 最佳时机和最佳效果是中

31、国应对美国启动WTo 争端解决机制时应充分考虑的重要对策之一。注释：10月6日，美国和欧盟在WTO与贸易有关的知识产权理事会的10月25日会议前，先对中国的知识产权措施进行了 评估。在有关互联网知识产权侵权问题上，美国就对抗互联网站上.Cn域内的仿冒或者盗版产品的可获得的法律途径向中国当局提问。关于商标，中国 于2001年和2002年公布的商标法和实施条例已经将原来商标侵权的损害罚款额增加 为非法营业额的三倍，但是取消了微量营业额损害的规定。美国认为对侵权者实施 罚款的总体水平结果在过去的几年中降低了。美国提问，为何微量营业额损害规定 被取消了，并且提醒中国在阻止将来的侵权中实施充分的惩罚是重

32、要的。http: /finance, sina. com. cn/j/20060315/07062417840. shtmal.See: 2006 Rep ort to Congress on China1 s WTO Compliance, p5. http: /www. ustr.gov/assets/Document_Library/Reports_Publications/2006/asset_upload_file688_102 23. pdf.与贸易有关的投资协定第8条规定：磋商和争端解决，由争端解决谅 解详述和适用的GATTl994第22条和第23条的规定适用于本协定项下的磋商和

33、争 端解决。指世界贸易组织争端解决规则与程序谅解。1994年部长级会议规定争端解决规则将在1999年1月1日前进行重新审议。19 97年争端解决机构开始对重新审议争端解决规则。审议的期限被延长至1999年7月3 1日，但1999年7月31日未能就审议的争端解决规则达成新的协议。2001年11月，多 哈部长级会议上，WTO成员方的部长们同意为改进和明确争端解决规则与程序的谅解进行谈判。部长们决 定新的谈判应不迟于2003年5月结束。WTO争端解决机构就此召开了特别会议进行新的谈判。2003年7月24日，DSB的特别会议宣布需要更多的时间完成谈判的任务，总理事会同意延长特别会议的时 间表延长至20

34、04年5月。见WWW. wto. org Dispute settlementgateway o但迄今为止，尚未有资料显示该谈判已经成功。有学者将“违法之诉，翻译成“违约之诉”或“违反之诉”，主要是基于对GATT 到底是“国家之间的合约还是法律”，或采取回避该问题的方法来翻译。笔者以为 WTO法已经成为内容确定、体系独立的法律部门，因此，将其翻译为“违法之诉”。指DS252案，2002年3月26日中国向WTO争端解决机构请求就美国钢铁保隙措施进行磋商。此后，该案经历了专家组和上诉 程序。但该案严格说，不是中国独立利用WTO争端解决机制的典范。所谓间接利用主要指作为第三方的案件，中国迄今为止，作

35、为第三方的案件 已达50件。所谓被动应对主要是指作为被投诉方，目前已经有了4个案件，分别是 DS309集成电路增值税案，DS339欧盟投诉中国的影响进口汽车零部件的措施案， DS340美国投诉中国的影响进口汽车零部件的措施案和DS342加拿大投诉中国的影 响进口汽车零部件的措施案。资料来源于WWW. wto. Orgo历史上，中美曾经就知识产权问题发生过两次重大贸易冲突。1992年，中美 两国曾围绕知识产权爆发过首次激烈的争端，在美国规定的谈判最后期限翌日即19 92年1月17日，签署了中美知识产权谅解备忘录而结束争端。1995年，中美两 国围绕知识产权再生争端，并又在美国规定的谈判最后期限即

36、1995年2月26日，达 成了中美知识产权磋商协议，结束了第二次中美知识产权的争端。中美两国第 一次知识产权争端焦点是“立法”问题，第二次争端焦点是“执法”问题，但都得到顺利解决。由此表明，中美知识产权争端是可以通过协 商解决的，并可以避免彼此间采取贸易制裁和其他形式的制裁行为。(11 See: 2006 Report to Congress on Chinas WTO Compliance, p7. http: /www.ustr.gov/assets/Document_Library/Reports_Publications/2006/asset_upload_file688_102 23

37、. pdf.(12See: 2006 Report to Congress on Chinas WTO Compliance, 6, http: /www.ustr.gov/assets/Document_Library/Reports_Publications/2006/asset_upload_file688_102 23. pdf.(13详见http:WWw. wto. orgo(14See: 2006 Report to Congress on Chinas WTO Compliance, pl0, http: /www. ustr.gov/assets/Document_Library/Reports_Publications/2006/asset_upload_file688_102 23. pdf.(15实际上，“337条款”早在GATT时代就被欧共体和加拿大提交给专家组审查过两次，2000年1月12日，欧盟及其成 员国根据争端解决规则和程序谅解第4条、GATTI994第22条第1款和TRIPS 第64条第1款，就美国关税法337条款和美国联邦规则中关于国际贸易委员会的做法 和程序规则再次提请磋商。